Sentencia Social Nº 1086/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 912/2015 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 912/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/001425

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0001425

SENTENCIA Nº: 1086/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de junio 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, y D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Plácido contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de San Sebastina de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 6 de febrero de 2015 , dictada en proceso sobre AEL , y entablado por LOGOS S. COOP.frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-DIRECCION PROVINCIAL DE GIPUZKOA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Plácido .

Es Ponente el ltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' 1º.-)Que Don. Plácido suscribió el día 18 de julio de 2012 con la empresa LOGOS SOCIEDAD COOPERATIVA un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, con una duración hasta el día 3 de agosto de 2012, y para trabajar como montador, con la categoría profesional de Nivel 3 Posición A, con una jornada completa de 40 horas semanales, para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en 'las labores de montaje de cocina y expedición'

2º.-)Que el Sr. Plácido con anterioridad a ser contratado por la empresa ahora demandante, estuvo trabajando como montador durante más de 30 años para la empresa ZUEKIN S.A. dedicada también a la fabricación de cocinas. Que el actor recibió en esta empresa un Curso de Formación de 'Riesgos generales y Específicos del Puesto de Trabajo' con una duración de dos horas el día 15 de diciembre de 2008.

3º.-)Que el día 19 de julio de 2012, el Sr. Plácido se encontraba cortando e una sierra unos tableros de madera de un grosor aproximado de 10 mls, resultando que cuando se dispuso a retirar los retales sobrantes con su mano derecha, empujando el último retal que se había atascado con el retorno de la máquina, como consecuencia del choque que se produjo con el resto de retales, realizó un movimiento con la mano derecha, que entró en contacto con el disco de corte de la sierra, consecuencia de lo cual sufrió la amputación de varios dedos de dicha extremidad.

4º.-)Que la máquina en la que el accidente se produjo, se trataba de una sierra circular con bancada identificada como una encuadradora FORMAT4 Kappa 450 fabricada en 2005, con avance manual de la pieza, provista de una mesa móvil integrada adyacente al disco de corte, disponiendo de un disco incisidor y un disco de corte. Que el disco incisidor está situado por delante del disco de corte principal, y para la protección de estos dos discos, existe un resguardo regulable manualmente que los cubre, que si está correctamente colocado impide el acceso por la parte superior y por ambos lados a la hoja de la sierra. Que esta máquina estaba provista de unos empujadores para evitar la aproximación de las manos al disco de corte cuando se tuviera que realizar corte de piezas pequeñas.

5º.-)Que el INSS mediante resolución de fecha 18 de febrero de 2014, acordaba declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo de la empresa LOGOS SOCIEDAD COOPERATIVA, declarando que las prestaciones las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Plácido el día 19 de julio de 2012, consistentes en incapacidad temporal e incapacidad permanente total, sean incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la referida empresa, y ello como consecuencia del incumplimiento por parte de la empresa de los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos laborales , el art. 3 del Anexo II punto 1, punto 4 y 6 del Real decreto 1215/1997 de 18 de julio , por el que se establece las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo. Que interpuesta reclamación administrativa previa, el INSS dictó nueva resolución administrativa el día 11 de marzo de 2014, mediante la cual se desestimaba dicha reclamación.

6º.-)Que la Dirección de trabajo y seguridad Social del Departamento de Empleo y Políticas Sociales del Gobierno Vasco, mediante resolución de fecha 22 de octubre de 2013, acordaba desestimar el recurso de alzada interpuesto por la empresa LOGOS SOCIEDAD COOPERATIVA, confirmando en consecuencia la resolución dictada el día 20 de septiembre de 2013 por dicho organismo, recaída en el expediente sancionador 69/17496/13, por la que se imponía a la empresa una sanción de 6000 euros por la comisión de una infracción grave del art. 12.16 b) de la LISOS .'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por LOGOS SOCIEDAD COOPERATIVA contra el INSS, la TGSS y contra el Sr. Plácido , REVOCANDO la resolución administrativa dictada por el INSS el día 11 de marzo de 2014, mediante la cual se desestimaba la reclamación administrativa previa interpuesta contra la resolución dictada por el INSS el día 18 de febrero de 2014, mediante la cual se imponía a la empresa ahora demandante un recargo del 30% sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Plácido el día 19 de julio de 2012, DEBIENDO todas las partes estar y pasar por dicha declaración, REVOCANDO y dejando sin efecto las resoluciones referidas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

CUARTO.-Por razón de permiso oficial del Ilmo. Sr. Magistrado don Emilio Palomo Balda, y en aplicación del Acuerdo de la Ilma. Presidenta de la Sala de 15-1- 15, se ha procedido a su sustitución por el cauce adecuado, formándose la Sala con la Ilma. Sra. doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián dictó sentencia el 6-2-15 en la que estimó la demanda interpuesta por la empresa en la que impugnaba el recargo que por omisión de medidas de seguridad, sobre prestaciones de Seguridad Social, se había impuesto por la entidad gestora en el porcentaje del 30%, entendiendo el Magistrado recurrido que el trabajador contaba con una experiencia y formación suficiente para que se atribuya a su propia conducta el suceso del que derivó la Incapacidad Permanente Total, por amputación de varios dedos de la mano derecha, para su profesión.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación el trabajador accidentado y en único motivo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , denuncia la infracción de los arts. 123 LGSS y 14 , 15 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y 3, Anexo II del RD 1215/97, de 18 de julio, sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

Basta remitirnos a la sentencia recurrida para cumplir sobradamente con la aproximación que sobre la naturaleza y el contenido del recargo por omisión de medidas de seguridad se hace tanto legal como jurisprudencialmente. En efecto, el recargo por omisión de medidas de seguridad es una institución de carácter preventivo que lleva consigo la imposición de un incremento empresarial de las consecuencias del accidente de trabajo, siendo su base, fundamento o causa la necesaria concienciación, práctica y efectividad de un concepto de trabajo seguro, que se imputa al empleador, de manera que las esferas domésticas/reproducción y la de producción se equiparen, existiendo una igualdad de riesgo en todas las actividades que se realizan por el trabajador, tanto en su esfera particular como en la laboral, sin inseguridad en cualquiera de sus ámbitos de vida. De aquí el que la prevención de riesgos sea un elemento ajeno al ejercicio sancionador y se enmarque mayormente en los contenidos prestacionales y de profilaxis decantándose la nueva doctrina por otorgarle un carácter de prevención no tanto laboral como social. Ello se encuadra dentro de nuestro marco constitucional cuyo art. 40 CE obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo, atendiendo también la Normativa Internacional (Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981), y nuestra concreta legislación, tanto por la referencia general del art. 123 LGSS como de la específica normativa que deviene de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, a esta finalidad de seguridad y salubridad laboral.

Son estas premisas las que nos hacen acudir a un criterio que ya se venía practicando antes de esta última Ley, y es el de que la prevención incluye también la falta de diligencia u omisión de la diligencia ordinaria por parte del trabajador. El error humano, propio de nuestra condición, incluye en el ámbito laboral la asunción por parte del empleador de las deficiencias que el trabajador tiene en el desarrollo de su prestación laboral. El contrato de trabajo, y la adquisición originaria que se efectúa de la actividad productiva por parte del empresario, implica que también se asume el riesgo de la deficiencia en la actividad, de forma que la suscripción de una contratación de trabajo en modo alguno implica que el trabajo se garantice sin error, ni que el empleador pueda trasladar el mismo al trabajador. De aquí el que la misma Ley 31/95 asuma en su art. 15, nº 4 , que la efectividad de las medidas preventivas deben prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Desde esta línea intentamos abordar el recurso del accidentado. Vamos a descartar desde ahora la existencia de una deficiencia en la máquina o en sus medidas aseguratorias, pues nada de ello consta, y simplemente utiliza el recurrente una hipótesis de trabajo que se encuadra, propiamente, en la denominada petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, y que como es conocido no es posible tener en cuenta ( TS 2-2-15, recurso 279/13 ). Sin embargo, sí que nos parece más importante detenernos en un elemento en el que el recurrente argumenta de manera suficiente, y es la carencia de formación e información.

Y es al hilo de esta fundamentación del recurrente que enlazamos con aquel deber de prevención y protección que corresponde al empresario tanto respecto a la conducta ordinaria como a aquella que pueda incluir una deficiencia por parte del trabajador, asumiendo la empresa legalmente los errores o distracciones, siempre que no incidan en una conducta temeraria por parte del operario. El exceso de confianza se admite que no se excluye en el recargo por omisión de medidas de seguridad (artículo citado, y TS 22-7-10, recurso 1241/09 , entre las muchas existentes). Y es aquí donde conviene detenernos para examinar si la empresa realizó un incumplimiento de su deber de formación del trabajador. Si la empresa ha incumplido su obligación formativa está incurriendo en una transgresión del deber de prevención, y ello es relevante a la hora de examinar los requisitos del recargo. Estos, no está de más recordarlo ( TS 26-5-09, recurso 2304/08 ), son: una infracción de alguna medida de seguridad; el daño; y, por último, una relación de causalidad entre la infracción y el daño, al poder concurrir una infracción que sin embargo no haya sido determinante del daño o sin que este se produzca, o existir un daño que no tenga ninguna relación con esa infracción.

La empresa tiene obligación de formar al trabajador sobre los cometidos profesionales y sobre las medidas de seguridad en su desarrollo laboral, y de realizar una prevención efectiva del trabajo que se lleva a cabo. Esta obligación con carácter general se recoge en los arts. 14 y 15 de la Ley 31/95 , y de esta materia es de la que se está tratando (con esta alusión salimos al paso de la presunta indefensión que manifiesta la empresa). La formación del trabajador ni puede darse por supuesta ni puede omitirse en base a una presunta experiencia, pues lo cierto es que debe cumplir el empresario con su obligación de llevar a cabo su labor formativa, y al efecto no podemos olvidar que son en las contrataciones temporales en las que los sucesos de riesgo se presentan con mayor habitualidad. Esta formación, en el caso que examinamos, redunda desde una perspectiva real, como es: la empresa no ha efectuado ninguna formación. No ha cumplido la obligación preventiva que le correspondía, y el elemento decisivo está en si concurre la causalidad entre este incumplimiento empresarial y el daño producido. Para la sentencia recurrida la empresa estaba exenta de realizar la formación por la propia experiencia con la que contaba el trabajador; y en definitiva atribuye a una conducta del mismo operario el desenlace final, con lo que la prevención de riesgos, a la postre en esta tesis, tampoco hubiese incidido en el accidente, en cuanto que más formación de la que existía no se hubiese podido facilitar, con lo que, en conclusión, si la empresa, lo decimos hipotéticamente, hubiese formado al trabajador el desenlace hubiese sido el mismo.

No coincidimos con este planteamiento. Las causas de ello son las siguientes: primero, el trabajador en la empresa contaba con una antigüedad de dos días, por lo que no existe ningún elemento del cual poder presumir o deducir que existía formación; segundo, la empresa solamente cumple con su deber de prevención si comprueba esta formación, no cuando alude simplemente a la experiencia del trabajador para evitar u omitir el llevarla a efecto; tercero, tampoco es posible deducir la existencia de una adecuada formación en el desarrollo del trabajo por la experiencia acumulada, pues ello no exime ni exonera al empleador de su obligación, es más debe incidirse en los hábitos de confianza para erradicarlos; cuarto, la mecánica de trabajo y su forma de desarrollarlo es una actividad que corresponde al empresario, quien debe comprobar y asegurarse de que se cumplen las medidas preventivas, no basta con dejarlas en la simple esfera del trabajador cuando ni tan siquiera consta que se haya advertido sobre ello; quinto, el que se conozca una maquinaria por haber manejado otras parecidas o similares no significa que se tenga con certeza conocimiento del manejo de la que desencadenó el suceso, y ese posible desconocimiento, o variación en la mecánica, redunda en perjuicio del empresario cuya cargo obligacional es conformar la actividad prestacional laboral dentro de unos parámetros de seguridad; sexto, no es posible transmitir al trabajador, -pues ninguna condición especial se nos ha mostrado sobre el salario, antigüedad o cualquiera otra circunstancia propia del contrato de trabajo-, la carga de asumir la seguridad e higiene en el desarrollo laboral por razón de su experiencia, pues esta no parece que se haya compensado especialmente, y solamente se pretende que redunde en perjuicio del trabajador. Nos explicamos, el contrato era meramente temporal por circunstancias de la producción, y la empresa pretende pese a la precariedad de la relación imputar al trabajador una especie de gravamen de atender a la seguridad e higiene, y esta carga es propia del empleador y no del trabajador;

Y, séptimo, aunque eludiésemos todo lo anterior, lo cierto es que la imprudencia o distracción del trabajador es profesional, sin incidir en la denominada temeridad, la que se define como la falta de cualquier parámetro de prudencia o cuidado, con una burda y arriesgada conducta que soslaya cualquier principio de prudencia ( TS 27-1-14, recurso 3179/12). No se desprende del suceso acontecido, y de la descripción que realiza la sentencia recurrida, que nos encontremos ante este tipo de imprudencia temeraria, sino más bien ante un simple exceso de confianza, el que podía haber sido soslayado, o al menos ser posible en su evitación, si la empresa hubiese contralado la operativa de trabajo, le hubiese formado de manera adecuada e idónea sobre los riesgos de la máquina, sobre la utilización de sus medidas preventivas, y sobre la necesidad de actuar en el trabajo de forma diligente. No es posible descartar la responsabilidad del empresario por la medida preventiva que otro empleador diferente, con otro ámbito laboral distinto, llevó a cabo. El curso de prevención al que alude la sentencia recurrida servirá para el desarrollo de aquel trabajo que se llevaba a cabo en otra empresa, pero no exime al actual empresario de la situación acontecida, al menos en el cumplimiento de su deber básico de formar aunque fuese mínimamente al trabajador. Con ello se hubiese cumplido el deber que le corresponde.

Por todo lo anterior vamos a estimar el recurso, teniendo en cuenta dos elementos más: por un lado, que consta una sanción administrativa, que aunque su firmeza no se ha manifestado, desde luego pone en evidencia una posible infracción; y, segundo, que las actas de infracción deben ser valoradas respecto a los hechos, pero no en sus consideraciones, que si bien sirven de apoyo por el alto valor de imparcialidad y objetivo de quienes desarrollan las labores de inspección, orientan, pero no se constituyen como único elemento decisor ( TS 29-12-14, recurso 93/12 y 21-1-15, recurso 2958/13 ).

En conclusión es estimado el recurso teniendo en cuenta que el porcentaje que se impuso de un 30% ya nos aproxima a una modulación por parte de la Administración de la posible incidencia de la conducta del trabajador.

Vistos: los artículos citados y lo demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián de 6-2-15 , procedimiento 282/14, por don Antonio Medina Torrano, abogado que actúa en nombre de don Plácido , y con revocación de la misma se desestima la demanda interpuesta por don Ibon Sodupe Aramburu, que actúa en representación de la Mercantil Logos, S. Coop., absolviendo a los demandados de la pretensión deducida en su contra, y manteniendo la resolución del INSS sobre recargo por omisión de medidas de seguridad, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0912-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0912-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.