Sentencia SOCIAL Nº 1086/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 668/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01086/2017
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45168 44 4 2016 0001678
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000668 /2017
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000768 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A.
ABOGADO/A: SERGIO BENCOMO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Higinio , FOGASA FO
ABOGADO/A: JUAN RAMON CRESPO AGUILAR, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA
D. JESUS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1086 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 668/2017, sobre DESPIDO, formalizado por la
representación de VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A. contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 768/2016, siendo recurrido/s D. Higinio y
FOGASA; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER,
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 30 de diciembre de 2016 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 768/2016, cuya parte dispositiva establece: «Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Higinio frente a VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBITALES, S.L., sobre DESPIDO , debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO , condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a la demandante en un puesto de trabajo adecuado a su situación, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir, o bien le indemnice con la suma de 25.344,12 euros ; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia , entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO.- D. Higinio ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 16 de enero de 2006, categoría de peón recogida de día y salario bruto de 1828,80 euros/mes con inclusión de prorrata de pagas extras.

La relación laboral se rige por el convenio colectivo de los trabajadores de Valoriza Servicios Medioambientales en el Servicio de Limpieza Pública, viaria y recogida de R.S.U. de la ciudad de Toledo.

(BOP 4 de febrero de 2012).



SEGUNDO.- En virtud de resolución de 22 de junio de 2016 dictada por el INSS se declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con efectos de 21 de junio de 2016 y base reguladora de 1.557,49 euros mensuales.

El demandante según dictamen propuesta de 23 de mayo de 2016 presenta como cuadro clínico residual: 'IQ en 2010 L5-S1 laminectomía flavectomía discectomía y liberación raíz. RMN 18-8-2015 HD L5-S1 posterolateral derecha de base amplia con estenosis severa foraminal derecha. Estenosis foraminal moderada izquierda L5-S1 y bilateral L4-L5'. Como limitaciones orgánicas y funcionales figuran: 'Marcha autónoma. No intenta puntillas por debilidad referida. BM en sedestación 4-/5. Lasegue positivo bilateral'.



TERCERO.- Con fecha 9 de agosto de 2016 por el trabajador se entrega a la empresa escrito (doc. 4 de la demanda que se da por reproducido en aras a la brevedad), en el cual por el trabajador en base al art.

39 a) del convenio de aplicación solicita el cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado y compatible con su situación de incapacidad permanente total. Tal solicitud se reitera mediante burofax remitido por el trabajador a la empresa el 25 de agosto de 2016 (doc. 5 de la demanda).

En la misma fecha la empresa remite vía burofax al trabajador comunicación del siguiente tenor literal: 'A través de escrito suyo de fecha 8 de agosto de 2016 recibido en nuestra oficina en fecha 9 de agosto de 2016, usted solicita el cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado y compatible con su actual situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual (peón), en virtud de lo establecido en el art. 39 del Convenio Colectivo de aplicación. Pues bien esta compañía, en fecha 11 de agosto, le remitió a través de burofax contestación a su escrito en la dirección que consta en nuestra base de datos: CALLE000 , NUM000 (45007) Toledo. Sin embargo en el día de ayer hemos recibido nuevamente escrito suyo indicando que no ha recibido contestación alguna, por lo que reiteramos lo ya indicado en nuestro anterior escrito y es que se ha constatado la imposibilidad de poder reubicarle en otro puesto, ya que por las peculiaridades de la actividad que presta la empresa (limpieza viaria y recogida de RSU) no existe ningún puesto de trabajo que sea compatible con las dolencias que usted padece. Por todo ello reiterarle que al amparo de lo establecido en el art. 49.1 e del Estatuto de los trabajadores , le confirmamos su baja en esta Compañía con fecha de efectos del 20 de junio de 2016, fecha a partir de la cual, queda extinguida la relación laboral que le vincula a esta empresa, sin perjuicio de una posible revisión por mejoría.' (doc. 6 de la demanda).

Consta la baja en la empresa del trabajador con efectos de 20 de junio de 2016 (doc. 2 de la parte demandada.



CUARTO.- En el art. 39 a) del convenio de aplicación se señala 'a) incapacidad permanente total: En el caso de declaración de una incapacidad laboral permanente total, la empresa procederá, a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a la situación del trabajador dando lugar con ello a una novación del contrato. Dicho cambio se comunicará a los representantes de los trabajadores. (...) Si el trabajador no hubiese ejercitado este derecho, mediante la correspondiente solicitud, en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la resolución del INSS por la que se le declara en la situación de incapacidad laboral permanente total, se extinguirá la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el art 48.2 del Estatuto de los Trabajadores .'

QUINTO.- En reunión del Comité de Seguridad y Salud de la empresa de fecha 11 de agosto de 2016 respecto de la petición del trabajador se hace constar en el acta: 'Ambas partes, tras valorar la solicitud de don Higinio y a la vista de la actividad que realiza en la Empresa en el servicio de Toledo, que es Limpieza Viaria, no existe ningún puesto de trabajo que sea compatible con las dolencias que sufre don Higinio , por lo que reubicarle en otro puesto es imposible. Los delegados de prevención solicitan la posibilidad de que don Higinio pueda realizar reconocimiento médico en la mutua y que estos realicen el informe correspondiente'.



SEXTO.- La empresa demandada gestiona el Punto Limpio sito en la localidad de Toledo, lugar donde se prestan servicios por empleados de la demandada.

SÉPTIMO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

OCTAVO.- Con fecha 20 de septiembre de 2016 tuvo lugar acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada en fecha 5 de septiembre de 2016, acto que concluyó sin efecto.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1de los de Toledo, de fecha 30-12-2016 , recaída en los autos 768/2016, dictada resolviendo de modo estimatorio la demanda sobre Despido interpuesta por parte del trabajador D. Higinio contra la empresa 'VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A.', en cuyas actuaciones ha sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, por la representación letrada de dicha empleadora se formaliza el presente recurso de Suplicación mediante tres motivos, el primero de ellos, acogido al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10 - 2011 (LRJS ), dirigido a intentar la modificación de los hechos que han sido declarados probados, en los términos que propone, y el segundo y el tercero, con cobijo en el apartado c) del indicado artículo 193 LRJS , dedicados al examen del derecho aplicado, mediante los que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 49,1,c ) y 48,2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como en el artículo 39 del Convenio Colectivo de los trabajadores de 'Valoriza Servicios Medioambientales S.A.U.'. Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada del trabajador demandante.



SEGUNDO.- En el motivo dedicado a intentar la modificación del relato fáctico, se propone la del ordinal segundo, de tal modo que el mismo quede redactado de acuerdo con el texto alternativo propuesto en su lugar, del siguiente tenor literal: quot;En virtud de resolución de 22 de junio de 2016 dictada por el INSS se declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con efectos de 21 de junio de 2016 y base reguladora 1.557,49 euros mensuales.

El demandante según dictamen propuesta de 23 de mayo de 2016 presenta como cuadro clínico residual: 'IQ en 2015 L5-S1 laminectomía favectomía discectomía y liberación raíz. RM 18-8-2015 HD L5-S1 posterolateral derecha de base amplia con estenosis severa foraminal derecha. Estenosis foraminal moderada izquierda L5-S1 y bilateral L4-L5'. Como limitaciones orgánicas y funcionales figuran: Marcha autónoma. No intenta puntillas por debilidad referida. BM en sedestación 4-/5. Lasegue positivo bilateral.

Se estipula en dicho Dictamen de 25 de mayo de 2016 que la presente calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 23-5-2017, y que se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años'.

Señala la recurrente como apoyo de dicha propuesta el contenido de los folios 18, 19 y 20, y 62, 63 y 64 de los autos, respectivamente consistentes en fotocopia no adverada de Resolución del INSS con informe de bases de cotización y de Dictamen propuesta, reiteradas.

La indicada propuesta de modificación fáctica no puede prosperar, en atención a lo siguiente: a) En primer lugar, debido a que, por contra de como lo entiende la recurrente, la cuestión esencial del litigio no es la eventual revisión por mejoría del demandante, sino lo establecido en una norma convencional a la que pretende acogerse el trabajador, por lo que nada esencial aportaría el texto que se pretende modificar.

b) Añadido a lo anterior, además, resulta que las meras fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien, en su caso, pueda aparecer como su elaborador y/o firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a los efectos de su eventual posibilidad de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, que está actualmente concretada en el artículo 193,b) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, es exigible para poder servir, en este particular motivo de este extraordinario tipo de recurso, de naturaleza cuasi casacional ( STC nº 230, de 2-10-00 ), que la Suplicación supone, de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia (junto con la prueba pericial que, en su caso, se pudiera haber practicado). Sin que se le pueda atribuir a las mismas, conforme a lo que es la actual doctrina jurisprudencial unificada sobre el tema, dicha naturaleza documental ( SSTS de 2-11-90 , 25-2-91 , 2-11-98 o 25-1-01 , entre otras). Con independencia todo ello del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial interviniente en instancia, en el ejercicio razonado de la función privativa que le atribuye el artículo 97,2 de la Ley reguladora del proceso laboral, se le pudiera conferir a dicho medios de prueba (al igual que a la testifical o al interrogatorio de partes). Pero insuficiente sin embargo, a estos efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en un Recurso de Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05 , de 12-1-06 , 2-1-07 , de 19-2-08 , de 18-5-10 o de 22-1-13 ).

Por todo ello, procede desestimar este primer motivo del recurso, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia.



TERCERO.- Procede ahora entrar a dar respuesta a los motivos del recurso que están dedicados al examen del derecho aplicado, en relación con la situación del demandante, declarado en Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual. Confluye en el caso, dejando de lado la eventualidad de un revisión por mejoría, que entiende esta Sala que no afectaría a la situación a analizar, la regulación general, contemplada en el artículo 49,1,e) del Estatuto de los Trabajadores , que recoge como causa de extinción del contrato de trabajo, entre otras causas, la gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador.

Añadiendo que ello, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 48,2 ET , que contempla que: quot;En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente'.

Pero la norma de mayor incidencia es la convencional, más en concreto el artículo 39,a) del Convenio Colectivo de empresa aplicable (BOP de 4-2-2012 de Toledo), que establece que: '... En el caso de declaración de una incapacidad laboral permanente total, la empresa procederá, a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al cambio de puesto de trabajo por otro más adecuado a la situación del trabajador dando lugar con ello a una novación del contrato. Dicho cambio se comunicará los representantes de los trabajadores. (...) Si el trabajador no hubieses ejercitado este derecho, mediante la correspondiente solicitud, en el plazo de dos meses a partir de la notificación de la resolución del INSS por la que se le declara en situación de incapacidad laboral permanente total, se extinguirá la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 48,2 del Estatuto de los Trabajadores '.

Pues bien, entiende este Tribunal que, como el propio precepto convencional establece, que mejora la regulación general, lo que es acorde a derecho (así, entre otras, STS de 29-6- 2010), la posibilidad de que, el trabajador declarado inválido permanente, quiera acogerse a la mejora convencional, a un puesto de trabajo acorde a sus posibilidades funcionales, solamente está condicionado, de una parte, a su ejercicio dentro del plazo de dos meses a contar desde la Resolución que le declara en tal situación incapacitante, y de otra, por lógica razonable, aunque el precepto convencional no se refiera de modo expreso a ello, a que no exista puesto de trabajo compatible con tal capacidad laboral residual. Lo que es carga probatoria de la empresa, si alega dicha circunstancia para obstaculizar el ejercicio de dicho derecho, conforme al artículo 217,3 LEC . Y, especialmente, lo que es distinto de lo que establece el artículo 48,2 ET , sin que además, pueda pretenderse introducir una exigencia, limitativa del derecho, que no viene contemplada en el precepto convencional, sino incluso, que por el contrario, claramente se refiere a ello como una cuestión que es ajena o, a lo sumo, complementaria de la regulación particular que introduce.

Como se señala en la Sentencia de instancia, no puede ser excusa suficiente para no incorporar al trabajador declarado incapacitado permanente, tras así solicitarlo, la opinión del Comité de Seguridad y Salud de la empresa, sin que se deje constancia, de una parte, del listado de puestos de trabajo posibles, y de los requerimientos de los mismos, a los efectos de poder dejar constancia suficiente, tras los pertinentes reconocimientos y/o cuando menos examen de los servicios médicos de la Mutua o propios, de la suficiencia funcional o no en relación con tales puestos de trabajo, que se reitera, sobre los que nada se menciona por la demandada, y que es argumento no se puede tampoco introducir, de modo sorpresivo en sede de recurso.

Lo que evitaría así dejar vacío de contenido el precepto, que es lo que se produce con la actuación de la demandada.

En consecuencia, procede la desestimación de ambos motivos, y con ello, del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, que estimó la Demanda presentada, y entendió existente un Despido improcedente, con las consecuencias legales pertinentes.



CUARTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235,1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-2011, que establece que 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida den el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social', procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo ( STS 18-5-94 ), que no tiene reconocido dicho beneficio, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como se preceptúa en el artículo 204,4 del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el actual artículo 229,1,a) LRJS , a los que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolos en el Tesoro Público, de acuerdo con lo que viene establecido en el actual artículo 229,3 LRJS .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de la empresa 'VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES S.A.' contra la Sentencia de fecha 30-12-2016, del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo , dictada en los autos 768/16, recaída resolviendo de modo estimatorio la demanda sobre Despido interpuesta por D. Higinio contra la recurrente, en cuyas actuaciones ha sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, procede su íntegra confirmación, con condena en Costas a la empleadora recurrente vencida en el mismo, comprensivas de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, en cuantía de 400 (CUATROCIENTOS) euros, así como igualmente también procede la condena a la pérdida de los depósitos y tasas constituidos para poder recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0668 17 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.