Sentencia SOCIAL Nº 1086/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 773/2021 de 18 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección: GLO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000773/2021

NIG: 3501644420200005984

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001086/2021

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000579/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: EGARSAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 276; Abogado: JOSÉ RAMÓN DÁMASO ARTILES

Recurrido: Eloy; Abogado: XIOMARA MARRERO GUERRA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: Encarnacion; Abogado: JOSE MARIA GOMEZ GUEDES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de noviembre de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO y D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000773/2021, interpuesto por la entidad EGARSAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 276, frente a Sentencia 000168/2021 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000579/2020-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. YOLANDA ÁLVAREZ DEL VAYO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Eloy, en reclamación de Prestaciones siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dña. Encarnacion y EGARSAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 276 y celebrado juicio y dictada Sentencia, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- La actora, con DNI Nº NUM000, viene prestando servicios con la empresa demandada desde 09.07.2018, con categoría oficial primera.

La empresa demandada tiene cubiertos los riesgos de contingencias comunes y profesionales con la Mutua demandada, estando aquella al corriente del abono de sus cuotas.

SEGUNDO.- La parte actora estuvo incursa en un proceso de IT por accidente no laboral desde 18.03.2019.

TERCERO.- El día 7 de octubre de 2019 la demandada le entrega carta de despido con efectos del día 23 de octubre de 2019.

CUARTO.- Que a partir de la fecha del despido, 23 de octubre de 2019 la Mutua demandada procede a abonar al actor el pago directo la prestación incapacidad temporal.

QUINTO.- La empresa tras el cese cotiza por las vacaciones desde 24.10.2019 a 17.11.2019, y la parte actora inicia el percibo de prestaciones por desempleo desde 18.11.2019.

SEXTO.- La parte actora presentó demanda judicial de despido y cantidad, siendo turnada la misma en el Juzgado de lo Social Nº 10, procedimiento 1281/2019. Señalados día y hora para los actos de conciliación y juicio, el día 27 de enero de 2020, se levantó Acta de Conciliación Judicial donde la empresa MARTA VICENTE MERCADO, reconoce la improcedencia del despido comprometiéndose a abonar entre otros, la diferencia salarial por la jornada de 40 horas semanales que ha venido realizando el actor desde el inicio de la relación laboral por importe de 1.463,49€ netos, reconociendo como salario bruto día prorrateado el importe de 59,77€ por dicha jornada de 40 horas/semanales, manifestando así mismo la demandada que regularizará la situación del trabajador con la Seguridad Social por las diferencias de cotización en relación a la jornada, en el plazo no superior a quince días.

SÉPTIMO.- La empresa demandada el 04.02.2020 procede a cotizar bajo el concepto 'L03 compl salarios retroac'la cantidad de 6.716,01 euros, abonando por ello la cantidad de 3.241 euros.

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación de IT asciende a 56,77 euros día.

NOVENO.- La diferencia de la prestación de IT abonada desde 18.03.2019 a 08.02.2021, en cuantía de 10.403,19 euros, y la que debió abonarse en el mismo periodo de 26.457,12 euros, asciende a 16.053,93 euros.

DÉCIMO.- Fue agotada la vía previa'.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Eloy frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ERGOSAT, M.A.T.E.P.S.S. Nº 276 Y DÑA. Encarnacion sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD TEMPORAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir prestaciones de incapacidad temporal desde 18.03.2019 a 08.02.2021 sobre una base reguladora de 56,77 euros/día, debiendo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por tal declaración; y a la Mutua demandada, al abono de manera directa a la cuantía de 16.053,93 euros por diferencias devengadas en dicho periodo porinfracotización en los citados procesos, ya cotizados.'CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte EGARSAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 276, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose día para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por D. Eloy frente a la Mutua Ergosat y otros y condena a la Mutua, quien cubre las contingencias comunes y profesionales en la empresa, a abonar al actor la suma de 16.053,93 euros por diferencias devengadas en el periodo de incapacidad temporal derivado de accidente no laboral que abarca del 18/03/19 a 8/02/21 por infracotización, ya cotizado, con absolución de la empresa al entender que pese a la infracotización empresarial en un periodo de casi nueve meses no se aprecia una voluntad rebelde al cumplimiento del deber de cotizar ya que la misma no incide en el derecho a la percepción de la prestación sino en su cuantía, posteriormente regularizada por la empresa nada más suscribir el acuerdo con el trabajador, sin necesidad de ser requerida por ningún organismo.

Consta en las actuaciones que el demandante fue despedido por la empresaria, Dña. Encarnacion, el 23/10/19 y tras accionar por despido/cantidad ambas partes llegan a un acuerdo en el Juzgado de lo Social n.º 10, autos n.º 1281/19, en virtud del cual la empresa reconoce la improcedencia del despido 'comprometiéndose a abonar entre otros, la diferencia salarial por la jornada de 40 horas semanales que ha venido realizando el actor desde el inicio de la relación laboral por importe de 1.463,49€ netos, reconociendo como salario bruto día prorrateado el importe de 59,77€ por dicha jornada de 40 horas/semanales...'. La regularización empresarial tuvo lugar el 4/02/20.

Frente a la anterior sentencia la Mutua recurre en suplicación, articulando varios motivos de impugnación, el cual ha sido impugnado de contrario en los términos que obran en las actuaciones.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del art. 19LRJS la recurrente interesa las siguientes revisiones:

1) Modificación del hp 1º para que se añada lo subrayado y señalado en negrita:

'La actora, con DNI Nº NUM000, viene prestando servicios con la empresa demandada desde 09.07.2018, con categoría oficial primera.

La empresa demandada tiene cubiertos los riesgos de contingencias comunes y profesionales con la Mutua demandada, estando aquella al corriente del abono de sus cuotas, de acuerdo a la jornada parcial.'

2) Modificación del hp 7º para que se añada un segundo párrafo, el resaltado en negrita:

'SÉPTIMO.- La empresa demandada el 04.02.2020 procede a cotizar bajo el concepto 'L03 compl salarios retroac' la cantidad de 6.716,01 euros, abonando por ello la cantidad de 3.241 euros.

La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, liquidó acta de infracción número NUM001 y acta de liquidación NUM002, por el periodo 7/2018 a 10/2019' .

Tiene apoyo en los folios 10, 112 y 126 a 128 de las actuaciones y demuestran que no existe un pago voluntario de la empresa en cumplimiento del acta de acuerdo de despido sino que el actor tuvo que interponer una denuncia a la Inspección de Trabajo, siendo la empresa sancionada por el incumplimiento en la suma de 2.267,05 euros.

3) Sustitución del hp 8º para que quede con la siguiente redacción:

'OCTAVO.- La Base Reguladora de la prestación de IT es del 50,81 .-€ por el periodo en pago delegado de 17/03/2019 hasta 17/11/2019 (incluyendo el periodo vacacional de 24/10/19 a 17/11/2019) y de 45,61€ por el periodo por extinción de la relación laboral desde el 18/11/2019 al 8/02/2021.'

Sostiene el recurrente que el hp 8º recoge una base reguladora ('56,77 euros') que ignora de dónde se obtiene; que no puede ser la de 59,77 euros pues no corresponde con la categoría del trabajador; que conforme al Convenio colectivo de aplicación (folios 131 a 134 actuaciones) el salario diario es de 47,21 euros; y finalmente que los folios 70 y 71 recogen las bases de cotización calculadas por la Mutua, tras la regularización efectuada por la empresa, y de la que se desprende que la base de cotización por CC y AT/EP, es de 1.423,35.-€ en el mes anterior a la baja (febrero de 2019).

La consecuencia es que la base reguladora que debe aplicarse en función de las nuevas cotizaciones realizadas por la parte empresarial son las que figura en el reverso del folio 70, esto es:

'-Durante el periodo de pago delegado con una jornada a tiempo completo de 40 horas, la base reguladora es de 50,81€/día.(1.423, 35 .-€ del mes de febrero 2019 -1.423,35/28-).Correspondiendo una prestación al 60% de 30'48€/dia, y al 75% de 38'10€/día.

-Durante el periodo de por extinción de la relación laboral en equiparación del subsidio por de desempleo, la base reguladora es de 45,61€/día. Correspondiendo una prestación al 70% de 31'92€/día, y del 50% de 22'80€/día'.

4) Modificación del hp 9º, consecuencia del anterior, para que quede con la siguiente redacción:

'NOVENO.- La diferencia de la prestación de IT abonada desde el 17.03.2019 a 08.02.2021, en cuantía de 10.403,19 euros, y la que debió abonarse en el mismo periodo de 21.007,56 .-€, asciende a 10.604,37 .-€'

El recurrente señala que 'ANEXA FOLIO EXPLICATIVO DE LOS CALCULOS DETALLADOS DE LA BASE REGULADORA, QUE CONSTA EN AUTOS FOLIOS 71 A 72 DEL EXPEDIENTE'.

El recurrente luego a modo de resumen indica que las modificaciones de los hechos probados se justifican por las siguientes razones:

- En la demanda el actor dice que la responsabilidad es imputable a la 'empresa incumplidora'.

- En el caso de autos los folios 72 y 139 a 146 recogen las cotizaciones realizadas por la empresa, 'sin que en ningún caso existan bases de cotización de 1.703.-€ (56,77 .-€, la recogida por la magistrada en el hecho octavo), ni tampoco de 1.793 .-€ (el salario regulador de despido, 59,77 .-€)'.

- Ello pone de manifiesto la interpretación errónea que hace la magistrada 'del artículo 142, 1444, 147 y 154 de la LGSS del E.T así como la doctrina del TS respecto a las responsabilidades por infracotización' y tiene trascendencia para modificar el sentido del fallo 'por cuanto supone una clara variación en la apreciación final 'basada en descubiertos esporádicos cuando la realidad es totalmente diferente, es decir, existe una voluntad manifiesta de situación al margen de la norma legal, esto es, es deliberado, consciente y voluntario tener en alta a tiempo parcial a un trabajador a jornada completa, con el único ánimo de abonar menos cutos de seguridad social'.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207 d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal.

Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017, entre otras.

Los motivos se desestiman:

1) El primero, entre otras consideraciones, porque la recurrente no detalla la prueba documental o pericial en la que se ampara, incumpliendo los preceptivos requisitos de prosperabilidad de la revisión fáctica exigidos en el art. 193 b) y 196 de la LRJS, al margen de que ninguna relevancia tendría para mutar el sentido del fallo.

2) El segundo, porque hace una lectura parcial e interesada del acta de infracción que se extendió, tal como consta en las actuaciones, un año después de la regularización voluntaria por la empresa (10/02/21), habiendo interpuesto denuncia la trabajadora ante la Inspección el 2/03/20, esto es, con posterioridad a la referida regularización.

3) El tercero, aun siendo cierto que figura en el hp 8º que el importe diario de la base reguladora es de 56,77 euros, entendemos que se trata de un mero error material (que se arrastra al fallo de la sentencia), pues a tenor de lo dispuesto por el hp 6º y 9º, así como de la propia fundamentación jurídica de la sentencia, se desprende que el importe de la base reguladora coincide con el salario que debió percibir por la jornada completa, esto es, 59,77 euros diarios, lo que bien pudo haber sido subsanado vía aclaración de sentencia. Y dicho esto no encuentra amparo, para que prospere el motivo revisorio, ni el salario que pudiera corresponder al trabajador conforme al Convenio de aplicación, si el que le corresponde percibir por 40 horas de trabajo semanales es superior, tal como reconoció la empresa en conciliación judicial, ni los folios 70 y 71 de las actuaciones que contienen meros cálculos de parte efectuados por la Mutua.

4) El cuarto, al no haber alcanzado éxito el anterior se desestima sin más trámite.

TERCERO.- Al amparo del motivo de censura jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con la sentencia de instancia al entender infringidos los siguientes preceptos:

'B.1) En cuanto a la Base Reguladora, artículo 171 de la LGSS; D 3158/1966, artículo 2; OM 13-10-1967, artículo 2; D 1464/1972, artículo 13.

B.2) En cuanto al Incumplimiento de la Obligación de Cotizar, artículo 67.2 de la LGSS y 94.2.b de la LSS.

B.3) En cuanto a la responsabilidad en el pago, artículo 165- 166, 281Ley General de la Seguridad Social. B.4) Doctrina del TS Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 17 de Noviembre de 2004

B.1) En cuanto a la Base Reguladora, artículo 171 de la LGSS; D 3158/1966, artículo 2; OM 13-10-1967, artículo 2; D 1464/1972, artículo 13. '

De acuerdo a la normativa aplicable, y jurisprudencia que cita, sostiene la recurrente:

- la BR se calcula dividiendo la base de cotización del trabajador del mes anterior a la fecha del inicio de la IT y el folio 72 del expediente administrativo señala la base de cotización 'nueva' del mes de febrero del año 2019 que deberá ser la rectora de las presentes actuaciones, tal que de aplicarse nos generaría una BR de '50,81.-€ -en pago delegado- y 45,61€/día, en situación de desempleo', siendo la diferencia por todo el periodo ascendente a la suma de 10.604,36 euros.

- la empresa fue sancionada por la inspección por los descubiertos derivados de la infracotización, siendo el incumplimiento grave, permanente y voluntario, el cual se extendió durante todo el periodo de la relación laboral. La empresa tenía contratado a un trabajador a tiempo parcial, pese a prestar servicios a jornada completa, con claro ánimo de defraudar durante los meses que duró la relación y que solo admitió en el momento del despido.

- en este caso el empresario está obligado a reparar ese daño y debe responder de forma directa.

Partiendo de que la base reguladora ha quedado inalterada en la resultancia fáctica, incurriendo en este punto el recurrente en el rechazable vicio de hacer 'supuesto de la cuestión', efecto que se produce cuando el recurso parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, pasemos a analizar la entidad responsable del pago de las diferencias existentes en la prestación de IT.

En la sentencia de la Sala de 27 de noviembre de 2017, recogiendo cuerpo de doctrina jurisprudencial, decimos:

'El Tribunal Supremo ha elaborado un cuerpo de doctrina acerca de la extensión subjetiva de la responsabilidad en los supuestos de descubiertos en la cotización y los supuestos de infracotización, distinguiendo entre las contingencias comunes y profesionales que cabe resumir en los siguientes términos:

1.- Responsabilidad en general por incumplimiento de obligaciones de alta, afiliación y cotización:

Según la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de julio de 2002 (Rec. 2901/2001): '...La responsabilidad directa del empresario de las prestaciones de seguridad social por incumplimiento de sus obligaciones de afiliación, alta y cotización está prevista en términos muy generales por el art. 96.2 de la LGSS 1974, hoy art. 126.2 de la vigente LGSS 1995. Estos preceptos generales no han sido precisados hasta ahora mediante las oportunas normas complementarias o de desarrollo, en lo concerniente a supuestos de imputación, alcance de la responsabilidad y procedimiento para su exigencia. Se ha dado ligar así a una infinidad de problemas, que la jurisprudencia ha venido resolviendo mediante el acudimiento provisional a la normativa de seguridad social anterior a 1974, es decir, la que en la LSS 1966 estaba constituida por los arts. 94, 95 y 96; y mediante la apelación a los principios del derecho de la responsabilidad por daños.

3. Uno de los principios del derecho de la responsabilidad por daños que la jurisprudencia tiene en cuenta para la atribución al empresario de la responsabilidad directa de prestaciones es el de proporcionalidad, que exige una mínima adecuación entre la gravedad del incumplimiento y el trascendental resultado de imputar a la empresa la responsabilidad en orden a las prestaciones. El alcance lógico del principio de proporcionalidad en materia de responsabilidad empresarial directa del abono de las prestaciones de seguridad social comporta que en algunos casos, el empresario sea exonerado de la misma, y en otros supuestos que la citada responsabilidad sea compartida con la entidad gestora, cuando la entidad o la duración del incumplimiento son apreciables, pero las circunstancias del mismo no son particularmente graves. Otro de los principios de la responsabilidad por daños es el de la ponderación de la voluntad el agente, al menos cuando la responsabilidad imputada tiene, como sucede en los supuestos de responsabilidad empresarial directa de prestaciones de seguridad social, un componente sancionador de conductas de incumplimiento de quien colabora en los procedimientos aseguratorios pero no es el responsable de la acción protectora. De acuerdo con este principio, se ha exigido que la voluntad de incumplimiento empresarial sea nítida y persistente, y no provenga de un error jurídico excusable.

4. En rigor, este reparto de responsabilidades no está expresamente previsto en la legislación. Pero no es menos cierto que tal falta de previsión se debe seguramente a la enorme laguna normativa existente en la materia, y a que la hipótesis de tal reparto puede entenderse implícita en las menciones del vigente art. 126 de la LGSS, al alcance de la responsabilidad empresarial (núm. 2) y a la atenuación de la misma (núm. 3).

5. Estas son las líneas generales a que el problema de los incumplimientos empresariales y las consecuencias de los mismos, en la materia de la seguridad social pública, se someten, según una jurisprudencia lentamente formada, y que consolidan y resumen, entre otras, las STS 25 enero 1999 (rec. 500/98); 17 septiembre 2001 (rec. 1904/00) y 29 octubre 2001 (rec. 199/01). Es decir: se suaviza o 'atenúa' el aparente rigor de unas normas inadecuadas y obsoletas, como las de 1966, de nivel meramente reglamentario, y el6 considerable retraso del legislador, en el esclarecimiento de la cuestión, se compensa con la aplicación de un criterio en que predomina el principio de la proporcionalidad para medir4 la responsabilidad final y atenuada que el empresario debe asumir; operación en que juegan, aunque ello siga suponiendo una cierta inseguridad, las circunstancias del caso...'.

2. responsabilidad en relación con las contingencias profesionales:

El criterio lo resume con detalle la sentencia de fecha 1 de febrero de 2000 (Rec. 694/1999), en un supuesto en que la empresa se hallaba en descubierto total de las primas por accidente desde febrero 1996 en que comenzó el trabajador a trabajar hasta septiembre de 1996, fecha del accidente, habiendo abonado hasta entonces la cuota obrera únicamente.

Así, afirma el Tribunal Supremo: '...Se trata, en definitiva, de puntualizar cuál es la doctrina de esta Sala en el tema de la responsabilidad por descubierto en el pago de cuotas cuando se trata de prestaciones derivadas de riesgos laborales en las que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.4 de la Ley General de la Seguridad Social 'no se exigirán períodos previos de cotización'.

En relación con esta cuestión cabe señalar cómo, en la tradición jurídica interpretativa de la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, la doctrina de la Sala, dictada en unificación de doctrina, se concretó en los siguientes postulados: 1) La regla a aplicar en estos casos viene constituida por el art. 136, 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, completada por lo dispuesto en los arts. 94 y ss del Texto Articulado de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966, en cuanto que al no establecer aquel art. 136 más que la regla general de que 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva', procede estar a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 con el valor reglamentario que les dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 de junio; habiendo aceptado expresamente la vigencia de dichos preceptos con el indicado carácter reglamentario, entre otras muchas en el mismo sentido anteriores y posteriores, dos SSTS, de 22- IV-1994 (Recursos.- 2304/93 y 2475/93, dictadas en Sala General); y 2) A partir del hecho de que el art. 94.2.c) de aquella norma reglamentaria imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero moderando tal responsabilidad en determinados supuestos y previendo la posibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar 'reglamentariamente' pero nunca determinado, la Sala construyó una doctrina que distinguía a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial, entre descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran de valorarse como rupturistas en cuanto aparecieron como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar ('voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación' dice alguna sentencia de esta Sala, como la de 27-II-1996 Rec.- 1896/95), 'voluntad de incumplimiento empresarial nítida y persistente' se exige en la STS de 12-II- 1997 (Rec.- 3406/96), de forma que en el primer caso el empresario quedaba exonerado de responsabilidad pero no en el segundo. En dicha doctrina la responsabilidad derivaba de la voluntariedad empresarial en los descubiertos de cotización, una vez ponderadas las circunstancias que la habían determinado y la trascendencia mayor o menor de aquellos descubiertos en la relación de protección. Este criterio ha sido el utilizado por toda la Jurisprudencia unificada a partir del año5 1991, aun cuando tiene su origen en sentencias de casación anteriores, pudiendo citarse como ejemplos aplicativos del mismo en materia de accidentes de trabajo las siguientes sentencias: STS de 1-VI-1992 (Rec.- 1302/91) -en un supuesto de invalidez derivada de accidente de trabajo en el que consideró esporádico un descubierto de dos años intermitentes dentro de un dilatado período de seguro exoneró por ello a la empresa-, STS de 11-VII-1994 (Rec.- 18/1994) -en la que ante una falta total de cotizaciones condenó a la empresa y subsidiariamente al INSS a reintegrar a la Mutua las cantidades correspondientes a la prestación de Incapacidad permanente parcial que había anticipado-, o las más recientes de 25-I-1999 (Rec.- 2345/98) y 17-III-1999 (Rec.- 1034/98) -en las que se consideraron ocasionales descubiertos de cotización por ocho y doce meses en relación con supuestos relativos a incapacidades permanentes-. Dicho criterio ha sido completado con el de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado no lo ha sido en atención al tiempo sino a la cuantía - supuestos de infracotización- cual puede apreciarse en la STS de 17-I-1998 (Rec.- 3083/1992) -en relación con una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador en la que la empresa había cotizado todo el tiempo pero en cuantía inferior a la debida-. Ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos por cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no solo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación (como supuestos de infracotización reiterada con responsabilidad proporcional pueden citarse las SSTS de 28-IX-1994 (Rec.- 2552/93), 20-VII-1995 (Rec.- 3795/94), 27-II-1996 (Rec.- 1896/95) o 31-I- 1997 (Rec.- 820/96), entre otras).

4.- La ponderación de la voluntariedad empresarial en los descubiertos temporales de cotización, a fin de determinar si eran ocasionales o rupturistas, cuando la prestación depende de la cobertura de un determinado período de carencia, fue abordada de forma novedosa por la STS de 8-V-1997 (Rec.- 3824/1996), dictada en Sala General, en la que se contempló la influencia que pudiera tener en la responsabilidad para hacer frente a las prestaciones por maternidad anticipadas por el INSS los descubiertos de cotización de un año en los tres años de vigencia de la relación laboral, cuando la trabajadora tenía cubierto el período de carencia legalmente requerido. En ella se decidió que la empresa debía de quedar exonerada de responsabilidad, sobre dos argumentos: el primero se apoya sobre la doctrina tradicional de la Sala antes expuesta, apreciando que los descubiertos en este caso eran ocasionales o esporádicos aunque el descubierto era de doce meses, pues no obedecían a la 'voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación' sino a presumibles dificultades de liquidez ; pero en el segundo argumento se introdujo un razonamiento nuevo sobre criterios de legalidad constitucional al considerar que, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye, por una parte, una infracción grave sancionable administrativamente - arts. 13, 37 y 38 de Ley 8/1988, de Infracciones y Sanciones en el orden social-, y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes - art. 33 de la Ley General de la Seguridad Social- se dijo que, para no vulnerar el principio6 constitucional del 'non bis in idem' 'la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad que no se justifica en el marco dela relación de protección, en un efecto que no puede autorizar una regla que, como el art. 94.3 de la Ley de 21 de abril de 1966 que tiene, como se ha dicho valor reglamentario y es, además, anterior a la Constitución. De esta forma se vulneraría además, como ya señaló la sentencia de 27 de febrero de 1996, el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones', para extraer de ello como conclusión que 'la regla del número 2 de este artículo sobre responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la9 protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad'. Doctrina ésta que ha sido seguida en sentencias posteriores de esta Sala como las siguientes : SSTS 10-VI-1997 (Rec.- 2862/97), 9-2-1998 (Rec.- 1620/97), 10-3-1998 (Rec.- 2838/97), 24-4-1998 (Rec.- 2842/97), 25-5-1998 (Rec.- 1963/97) 9-VI-1998 (Rec.- 1621/97) -todas ellas en relación con prestaciones por maternidad-; STS 28-IV-1998 (Rec.- 2313/97) y 25-I-1999 (Rec.- 500/98) -supuestos de jubilación-, y lo mismo en supuestos de IT en STS 6-4-1998 (Rec.- 3769/97), 20-4-1998 (Rec.- 1951/97). Todas ellas contemplando prestaciones derivadas de enfermedad común.

Este segundo argumento de la STS de 8-V-1997 es el que ha utilizado el INSS en apoyo de su recurso, y es el que utilizó la sentencia de contraste, y con el que no está de acuerdo la Mutua impugnante del mismo ni el Ministerio Fiscal en cuanto consideran que el mismo tiene su sentido y está previsto para la responsabilidad empresarial cuando se está en presencia de prestaciones cuya concesión dependa de la cobertura de un período de carencia, pero no cuando se trata de prestaciones derivadas de riesgo laboral respecto de las que la normativa aplicable no exige ningún período de cotización. Por lo que se trata de decidir, en definitiva, si aquella doctrina debe de aplicarse o no a estas situaciones. Y la Sala, de acuerdo con los impugnantes del recurso, considera que aquellos argumentos no son de aplicación a prestaciones derivadas de riesgos laborales, por las siguientes razones: a) Porque la doctrina a que se está haciendo referencia se construyó pensando exclusivamente en prestaciones cuya obtención depende de la cobertura de un período de cotización, que es en la que cuadra eximir de responsabilidad al empresario cuando existen cotizaciones suficientes para devengarla, como manifestación adecuada del principio de proporcionalidad. En las prestaciones que no dependen de un período de carencia, como son las derivadas de accidente de trabajo, la prueba del cumplimiento empresarial habrá que seguir determinándola con arreglo a otros criterios, puesto que no existe ese referente. b) El principio 'non bis in7 idem', con independencia de que en los supuestos generales es de difícil aplicación a la luz de la doctrina constitucional sobre el mismo, ligada siempre a la actuación del 'ius puniendi' estatal que en el caso de la responsabilidad empresarial nunca podría apreciarse -por todas ver SSTCº 234/1991, de 10 de diciembre o 164/1995, de 13 de diciembre, acerca de los límites de aplicación de ese principio del derecho sancionador conectado con el art. 25 de la Constitución-, con mucho menor motivo puede estimarse aplicable a supuestos como los que aquí nos ocupan en los que el empresario ha sido ya previamente declarado insolvente, como requisito necesario para que la Mutua que anticipó sus prestaciones -SSSTS 13-VI-1994 (Rec.- 3286/93) y 21-XII-1994 (Rec.- 3660/1993), por todas- y en los que, por lo tanto, con independencia de la multa que se le pueda imponer, difícilmente va a abonar la prestación a la que se le pueda condenar. c) La exención de responsabilidad empresarial por el solo hecho de que la existencia o inexistencia de cuotas no influye en la relación de protección supondría tanto como eliminar el carácter contributivo de las prestaciones derivadas de riesgos laborales, contra lo previsto expresamente al respecto por el art. 86.2.b) de la LGSS e iría claramente en contra de las previsiones del art. 126.2LGSS que se trata de interpretar y aplicar en cuanto parte del principio de responsabilidad empresarial cuando existe impago de cuotas; y d) En los riesgos profesionales el asegurado es el empresario y por ello es más difícil que en los comunes aceptar que puede servirle como causa eximente de la responsabilidad el impago de las primas para hacer frente a las contingencias derivadas de aquéllos, cuando este descubierto, aún no siendo determinante del derecho a la prestación, aparece como un manifiesto incumplimiento de aquella obligación.

5.- En su consecuencia la Sala estima que, en relación con las prestaciones derivadas de accidente laboral sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo). Tesis ésta que, aun no explicitada con argumentos concretos, ha sido aplicada ya por esta Sala en dos sentencias de 1999 al resolver sobre supuestos de responsabilidad empresarial por defectos de cotización -en concreto en las dos sentencias más arriba citadas de 25-I-1999 (Rec.- 2345/98) y 17-III-1999 ( Rec.- 1034/98), aunque en ellas se consideró que estábamos en presencia de descubiertos ocasionales y por ello no se hizo responsable al empresario-, y que elimina las posibles dudas que pudieran derivarse no solo de aquella doctrina que sirvió de base a la sentencia de contraste, sino también del contenido del Auto de esta Sala de 10-II-1999 (Rec.- 1127/98) que inadmitió un recurso por falta de contenido casacional, en un supuesto de responsabilidad derivada de accidente de trabajo con apoyo en aquellos argumentos que aquí se consideran inaplicables...'.

3. responsabilidad en relación con las contingencias comunes:

Se recoge en la sentencia de fecha 8 de marzo de 2011 (Rec. 1075/2010) y 19 de marzo de 2013 (Rec. 2334/2012).

Esta última, se dicta a propósito de un supuesto de Incapacidad Temporal por infracotización.

En la misma se afirma: '... En este sentido, muy sucintamente expuesta nuestra doctrina sienta -entre otros muchos- los siguientes criterios: a) En tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las previsiones contenidas en los arts. 94 y siguientes de la LASS/1966 ( SSTS 06/04/82 -recurso por infracción de Ley- Ar. 2253; ... 03/04/07 -rcud 920/06-; y 16/12/09 -rcud 4356/08-); b) Tratándose de contingencias comunes y conforme a tales previsiones reglamentarias, interpretadas armónicamente con el impreciso art. 126.1LGSS y a la luz del mandato contenido en el art. 41CE , la doctrina unificada ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( SSTS SG 01/02/00 -rcud 694/99 -; ... 10/03/09 -rcud 4016/07 -; y 07/07/09 -rcud 2612/08 -); c) en aplicación de ello, se impone distinguir entre descubiertos empresariales ocasionales y los que -por su trascendencia- bien pueden calificarse como rupturistas, en tanto que demostrativos de la intención empresarial de no cotizar, de forma que en el primer caso -que no en el segundo- el empresario ha de quedar exonerado de responsabilidad, y para no vulnerar el principio constitucional «non bis in idem» la responsabilidad empresarial -en el segundo supuesto referido- tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa e indirecta], en términos que no puede autorizar una regla [art. 94.3 LASS] que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS SG 08/05/97 -rcud 3824/96 -; ... 01/06/06 -rcud 5458/04 -; y 03/04/07 -rcud 920/06 -); d) contrariamente, salvo supuestos excepcionales no cabe moderar la responsabilidad en los casos de infracotización empresarial, habida cuenta de la posible moderación de la responsabilidad de que trata el art. 126 LGSS /1994 se limita en el art. 95.4 LASS a la falta de ingreso de las cotizaciones (así, SSTS 04/10/06 - rcud 1798/05 -; 09/04/07 - rcud 143/06 -; y 08/03/11 -rcud 1075/10 -); y e) la responsabilidad empresarial trae causa de su actuación al momento de producirse el hecho causante, y no de la posterior, de forma que sólo cabe tener en cuenta los defectos cotizatorios existentes a la fecha de surgimiento de la contingencia asegurada (en tal sentido, SSTS 22/02/01 -rcud 3033/00 -; 24/03/01 -rcud 794/00 -; 26/06/02 -rcud 2661/01 -; y 20/01/03 -rcud 4490/01 -)...'.

Dicha línea interpretativa es seguida por la sentencia de fecha 8 de marzo de 2011, ya citada, en la que a su vez afirma: '...Aduce, en esencia, invocando la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2001, recurso 3221/99 , que la imputación de responsabilidad empresarial, como consecuencia de infracotización alcanza a la diferencia entre la base reguladora y lo cotizado, tratándose de una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El recurso formulado ha de ser estimado, siguiendo la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia de contraste, sentencia de 4 de octubre de 2006, recurso12 1798/05 , que debe ser respetada por razones de seguridad jurídica y por no apreciarse razón alguna que aconseje un cambio jurisprudencial. La citada sentencia establece: 'La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS, la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94, 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c , que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'. Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16 de junio de 2005, recurso nº 3332/03 ). Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca sólamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas.'; y ello a propósito también de un supuesto de infracotización en relación con una incapacidad temporal por enfermedad común.

Resumiendo la doctrina jurisprudencial lo primero que se pone de manifiesto es que el criterio de distinción entre descubiertos ocasionales y esporádicos, y los permanentes se aplica a las contingencias profesionales, y también puede aplicarse excepcionalmente en el caso de contingencias comunes, en los casos de falta de cotización.

Sin embargo, en los supuestos en los que existe infracotización la doctrina jurisprudencial tanto en contingencias profesionales como en contingencias comunes considera aplicable el principio de proporcionalidad, que comporta que la empresa infractora responda de su parte en función del incumplimiento cometido.

Esta es la línea que resuelve la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de noviembre de 2009 que a propósito de una Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común, existiendo falta de cotizaciones afirmó: '...En cuanto al fondo, se alega como motivo de infracción jurídica la vulneración de lo dispuesto en el art. 126 de la Ley General de Seguridad Social sobre responsabilidad en orden a las prestaciones, y de los arts. 94 y 95 de la misma Ley (se entiende de 1966 ). Debe properar la denuncia. La regla general que se desprende del referido precepto es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS , la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94, 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso10 de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c , que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'. Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que, mientras la moderación de la responsabilidad no se aplica, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de 16/6/2005, rec. nº 3332/03 ), sí se aplica en cambio a los supuestos de descubiertos en la cotización, cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada.'.

En el caso sometido a nuestra consideración constan los siguientes datos de interés:

- la relación laboral se extendió del 9/07/18 al 23/10/19, iniciando el actor un proceso de IT por accidente no laboral el 18/03/19, cubriendo la Mutua tanto las contingencias comunes como las profesionales en la empresa.

- todo el tiempo que duró la relación la empresa cotizó por el trabajador conforme a una jornada a tiempo parcial.

- fue después de accionar el trabajador por despido/cantidad cuando las partes llegan a un acuerdo judicial el 27/01/20 y la empresa reconoce que la prestación de servicios fue desde el principio a jornada completa (40 horas semanales).

- la empresa procede a regularizar la situación el 4/02/20, extendiéndose posteriormente acta de infracción por la ITSS.

Con tales datos la Sala entiende que hay un incumplimiento reiterado y voluntario expresivo de la voluntad empresarial de no cumplir su obligación de cotizar a jornada completa, conforme a la efectiva prestación de servicios por el trabajador durante toda la vigencia de la relación laboral, admitiendo únicamente la misma en sede judicial después de que el trabajador accionara por despido/cantidad, sin que tenga por todo lo expuesto relevancia para desvirtuar la gravedad del incumplimiento que regularizara las cotizaciones con posterioridad sin ser requerido para ello. No se aporta por la empresa prueba alguna que permita deducir que a pesar de tratarse de un incumplimiento grave que persiste durante toda la relación laboral no existía voluntad de la empresa de incumplir la obligación legal o que se produjo alguna circunstancia que permitiera atemperar su responsabilidad.

Lo expuesto conduce a la Sala, al no haberlo entendido así el Magistrado a quo, a la estimación parcial del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la parcial del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua, debiendo declararse la responsable directa de la empresaria, sin perjuicio de la obligación de anticipo por la Mutua, conforme al principio de automaticidad de las prestaciones, y derecho de repetición frente a la empleadora incumplidora, todo ello con responsabilidad subsidiaria del INSS para el hipotético caso de insolvencia de la Mutua. .

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1LRJS no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes.

QUINTO.- Conforme al Art. 203LRJS se acuerda la devolución al recurrente del depósito y la consignación efectuados para recurrir, una vez firme esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la Mutua Ergosat frente a la sentencia de fecha 22 de marzo de 2021 del Juzgado de lo Social num. 4 de Las Palmas GC, autos n.º 579/20, que revocamos parcialmente en el sentido de condenar a la empresaria Dña. Encarnacion, como responsable directa, del pago de la suma 16.053,93 euros por diferencias devengadas en el periodo de incapacidad temporal derivado de accidente no laboral que abarca del 18/03/19 a 8/02/21 por infracotización, sin perjuicio de la obligación de anticipo por la Mutua, y derecho de repetición frente a la empleadora incumplidora, todo ello con responsabilidad subsidiaria del INSS para el hipotético caso de insolvencia de la Mutua. Sin costas.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0773/21 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.