Sentencia SOCIAL Nº 1087/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 968/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34016050

251658240

NIG: 28.079.00.4-2016/0012400

Procedimiento Recurso de Suplicación 968/2016-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Derechos Fundamentales 302/2016

Materia: Derechos Fundamentales

Sentencia número: 1087/16

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 968/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. ANA MARIA FERNANDEZ PEREZ en nombre y representación de D. /Dña. Gregoria , contra la sentencia de fecha 23 DE MAYO DE 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Derechos Fundamentales 302/2016, seguidos a instancia de D. /Dña. Gregoria frente a INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL, en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.

PRIMERO.- Que la actora viene prestando sus servicios para la empresa demandada Instituto de Crédito Oficial (ICO) desde el 19 de junio de 2008, fecha en que suscribió un contrato de trabajo en prácticas, con la categoría profesional de Técnico VII, por una duración de seis meses, que fue objeto de sucesivas prórrogas, la última hasta el 18 de junio de 2010, que se convirtió en contrato indefinido, el 19 de junio de 2010.

SEGUNDO.- Que en el año 2003 se introdujo en el III Convenio Colectivo del ICO y su Personal Laboral el llamado Sistema de Desarrollo Profesional (SDP), sustancialmente consistente en un sistema de evaluación anual del desempeño con relación al nivel de competencia y a los objetivos específicos con repercusión retributiva, participación en la distribución de la retribución variable, y en la promoción económica de los trabajadores, (cuando se acumulan diez puntos se accede a un nivel salarial superior). La evaluación se realiza mediante la cumplimentación de un cuestionario y la realización de una entrevista con relación al periodo anual a evaluar', con carácter general de 1 de diciembre del año anterior a 30 de noviembre de año en curso'.

TERCERO.- Que el 14 de junio de 2003 la Comisión del III Convenio Colectivo del ICO acordó la implantación del SDP para personal técnico en convenio colectivo del Instituto, mediante el sistema que permite establecer criterios objetivos para la asignación de la masa de promociones a los empleados de ese colectivo (en una primera etapa) - documento nº 2 de los aportados junto a la demanda - sistema de desarrollo profesional 'basado, en línea con las actuales tendencias en esta materia, en el concepto de evaluación del desempeño pero introduciendo como novedad el factor de tiempo de permanencia en la Institución. El cuestionario de evaluación deberá ser cumplimentado para todos los técnicos en convenio colectivo, con independencia de su nivel salarial. Si bien es cierto que este cuestionario, y por lo tanto el propio sistema, no tendrá repercusión promocional para los niveles A y B (niveles a extinguir), y el nivel I (por entenderse que se encuentra topado a nivel promocional)'. En el parámetro 'Evaluación del Desempeño', se establecía que 'los empleados fijos deberán haber superado el periodo de prueba establecido (seis meses) para incorporarse al sistema de evaluación por desempeño'.

CUARTO.- Que en la reunión de la Comisión Paritaria del IV Convenio Colectivo del ICO, de 1 de febrero de 2008 - documento nº 3 de los unidos a la demanda, acta de la reunión que se tiene por reproducida - se acordó en relación 'al acta sobre la incorporación de los trabajadores al sistema SDP que dice textualmente 'los empleados fijos deberán haber superado el periodo de prueba establecido (seis meses) para incorporarse al sistema de evaluación por desempeño'y que hasta la fecha se ha venido interpretando en el sentido de exigir haber superado el periodo de prueba con anterioridad al inicio del periodo evaluado', interpretar el ese referido párrafo en los términos siguientes: 'Los empleados fijos que hubieren superado el periodo de prueba con anterioridad a la finalización del periodo general de evaluación del SPD establecido (que actualmente es de 01 de enero a 31 de diciembre), serán objeto de evaluación para dicho periodo a los efectos previstos en el SDP. Con carácter excepcional, los efectos derivados de la interpretación acordada se retrotraerán a la fecha de inicio del SDP (año 2003)'.

QUINTO.- Que a la actora se le realizó la evaluación de desempeño, para el periodo 19/06/2008 a 31/12/2008, obteniendo una calificación final de 2,00 puntos, en el cuestionario suscrito el 04/02/2009 (documento unido a la reclamación previa, nº 7 de los adjuntados a la demanda)

SEXTO.- Que mediante escrito registrado en el ICO, el 30/11/2011, la actora y otros 22 trabajadores más, solicitaron que les fuera considerados a todos los efectos las evaluaciones que se le realizaron respecto a lios años consignados - la actora los años 2008 y 2009 - a los efectos de cambio de nivel retributivo cuando crresponda en cada caso, por que 'entendemos que, cumplidos todos los requisitos que establece el sistema de Desarrollo Profesional, la exclusión del mismo en esos años se produce por el mero hecho de tener en ese momento un contrato temporal, lo que contraviene la legislación laboral en la materia'.

SEPTIMO.- Que interpuso reclamación previa el 15/12/2015, que fue desestimada por resolución adoptada, el 29/01/2016

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda promovida por Dª. Gregoria , frente a la empresa INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL, absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Gregoria , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21/12/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMEROPor el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2016 , Autos nº 302/2016, que desestimó la demanda sobre vulneración de Derecho Fundamentales e indemnización por daños, formulada por Dª Gregoria frente al Instituto de Crédito Oficial (ICO). Solicitaba la actora el cese inmediato del comportamiento contrario al derecho fundamental alegado, igualdad de trato, y se le reponga en la integridad de su derecho reconociendo que el periodo de tiempo merced a un contrato de trabajo de duración determinada se tenga en cuenta a efectos de aplicación del Sistema de Desarrollo Profesional ( SPD) ordenando la reparación de las consecuencia de la actuación del ICO le ha producido, reconociéndole que desde enero de 2012 un nivel retributivo VI , y a 1 de enero de 2016 tendría un nivel retributivo V y hubiera cobrado durante estos años la diferencia salarial entre uno y otro la cantidad de 5911,48€ , que reclama en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la trabajadora y ello con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDOCon amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la parte recurrente una nueva redacción del Hecho Probado Quinto proponiendo la siguiente redacción:' Una calificación final de 2,5 y que la calificación obtenida en la evaluación de desempeño que se le realizó para el periodo comprendido entre el 1/01/2009 a 31/12/2009 fue de 2,5 puntos. Fundamenta la revisión en los folios 35 y 36 (documentos 6 y 13 de los aportados por la actora).

En aplicación de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo:

'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ), los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -;... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12 ) -).

El motivo del recurso debe de ser desestimado, del folio 35, no se desprende la redacción que se solicita, en definitiva carece de literosuficiencia probatoria. Y en el cuanto al folio 36 es una fotocopia de un correo electrónico su naturaleza no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC ; ni por lo tanto constituye un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

TERCEROCon amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 14 y 35.1 de la Constitución Española , arts. 15.6 , 4.2b ) y 24 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre y la directiva 1999/1970/CE del Consejo de 28 de junio relativa al Acuerdo Marco de la CES, la INCE y el CEEP sobre trabajo de duración determinado. El último de los motivos del recurso con igual amparo procesal se alega que la sentencia que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución Española , alegando que la sentencia es incongruente y que además se habría estimado indebidamente la excepción de prescripción habiéndose infringido con ello el art. 59 del ET .

CUARTOContestaremos en primer lugar este último motivo del recurso y en concreto en cuanto a la alegación de incongruencia y vulneración de los artículos 281.1 de la LEC y 24 de la Constitución pues de estimarse el mismo implicación la declaración de nulidad de la sentencia y por ser más propio de un motivo del recurso amparado en el apartado a) que no en el c) del art 193 de la LRJS .

Debe tenerse en cuenta, que sobre los Tribunales pesa el deber de que, al dictar sus Sentencias, éstas sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstas exijan condenando o absolviendo al demandado, y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. La claridad significa la posibilidad de que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca, las cuestiones controvertidas, utilizando para ello las expresiones adecuadas, y por «congruencia» ha de entenderse -como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de febrero de 1981 , con cita de las de 30 de marzo de 1970 y 7 de abril de 1979 , de 16 de octubre de 1981 3986 ), 1 de julio y 23 de octubre de 1982 y 15 de diciembre de 1983 -, la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito; de modo que se presenta o aparece como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia, como es lógico, puesto que se trata de un requisito de la misma, y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis; pero, de la sentencia, sólo ha de tomarse en consideración su parte dispositiva o fallo, lo que quiere decir que una sentencia no es incongruente si su fallo se conforma con lo postulado por las partes -en la demanda y reconvención, en su caso-, aunque no lo haga en su fundamentación. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) Que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes; y se falta a este requisito, incurriendo en «incongruencia positiva», cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) Que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en «incongruencia negativa» cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y c) Que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido, y se falta a este requisito, incurriendo en «incongruencia mixta», cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada.

Pues bien, en el presente supuesto y en contra de lo alegado por la parte recurrente, la sentencia de instancia resuelve todos y cada una de las pretensiones ejercitada por la parte actora, por el hecho que se estime la excepción de prescripción, en cuya argumentación se utiliza una sentencia dictada por esta Sala de lo Social, es cierto que para un supuesto distinto ello no supone que la sentencia sea incongruente o este insuficientemente motivada como también se argumenta.

Tampoco apreciamos incurra en falta de motivación, pues como indicó la sentencia del Tribunal Constitucional 146/95, de 16 de octubre EDJ 1995/5506 interpretando el requisito de motivación de las sentencias contenido en el art.120.3 de la Constitución EDL 1978/3879 '...la obligación de motivar, o lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos académicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee...'. En el supuesto enjuiciado la sentencia recurrida entendemos que está suficientemente motivada, en la misma se declaran probados los hechos que el Magistrado de instancia entiende han quedado acreditados y en la fundamentación jurídica se razona sobre la pretensión ejercitada, por lo que no existe falta de motivación.

En cuanto a la vulneración del artículo 24 CE EDL 1978/3879 , pretende olvidarse un dato básico, y es que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza un pronunciamiento acorde con las pretensiones de la parte, sino una resolución fundada en derecho ( SSTC 10/2000 EDJ 2000/91 , de 17/Enero , F. 2, 88/2004 EDJ 2004/25770 , de 10/Mayo, F. 5 ; 172/2004 EDJ 2004/152364 , de 18/octubre , F. 6). Y el TS Sala 4ª, S 3-3-1988 , viene a señalar ' ...que en todo proceso contencioso hay dos partes enfrentadas y que la tutela efectiva de jueces y Tribunales que toda persona tiene derecho a obtener y que ampara el ejercicio de derechos e intereses legítimos, no se deniega, sino todo lo contrario, cuando los órganos jurisdiccionales en cumplimiento de su función emiten las resoluciones que en justicia y derecho procedan, aunque no sean satisfactorias para las pretensiones de uno de los litigantes, por todo lo cual el recurso debe ser desestimado en concordancia con lo dictaminado por el Ministerio fiscal.' En el presente supuesto y siguiendo la anterior doctrina antes expuesta no puede entenderse que se haya producido una vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art 24 de nuestra Constitución , por el hecho de no haberse estimado la demanda y con ello las pretensiones de la actora. Si por esta se entendía que los hechos declarados probados eran erróneos debió haberlos impugnado al amparo del art 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral . En igual sentido si consideraba que por el Magistrado de instancia se había conculcado alguna norma de aplicación o jurisprudencia así lo debía haber denunciado al amparo del art 191 c) de la Ley última citada, lo que tampoco se ha hecho. Pues como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 junio EDJ 1995/2616 , el artículo 24.1 de la Constitución EDL 1978/3879 no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que «si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( Sentencias del Tribunal Constitucional 29/1987, de 6 marzo EDJ 1987/29 y 91/1995, de 19 junio EDJ 1995/2616 ), pues «sólo la omisión o falta total de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva» ( Sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 junio EDJ 1995/2616 ). «El silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesaria o imprescindible» ( Sentencias del Tribunal Constitucional 68/1988, de 18 abril EDJ 1988/384 y 21 mayo 1996 EDJ 1996/2145)'. En definitiva por el hecho que la sentencia recurrida no acoja las pretensiones de la demandante hoy recurrente no por ello se ha vulnerado el art 24 de la constitución , vulneración que no se ha producido en la sentencia recurrida. En consecuencia este motivo del recurso debe de ser desestimado.

Por último, hemos de recordar que la nulidad de actuaciones, en doctrina que viene siendo mantenida por el Tribunal Supremo de forma reiterada, así en sentencias de 20-4 y 16-5-1988 , 30 de octubre de 1991 , 13 marzo 1990 , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 , entre otras. Nos recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Requisitos que no concurren en el supuesto denunciado, en consecuencia las infracciones denunciadas deben de ser desestimadas.

QUINTOEn el mismo motivo del recurso se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia al estimar la excepción de prescripción habría infringido el art. 59 del ET .

Así se argumenta por la parte recurrente que a la actora se le había realizado la evaluación de desempeño de los años 2008 y 2009, por lo que nada tiene que reclamar en los citados años. Y habiendo adquirido la condición de trabajadora fija en junio de 2010, siendo en los primeros meses de 2011 cuando se realiza la evaluación de desempeño por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010, es en esa fecha cuando tiene conocimiento que los resultados obtenidos en los años que estuvo prestando sus servicios para la demandada con un contrato temporal no se han tenido en cuenta a los efectos del Sistema de Desarrollo Profesional. Y por lo tanto si es en los primeros meses del año 2011 cuanto se conoce el referido hecho y la reclamación la efectúa en noviembre del año 2011 no habría transcurrido el plazo de prescripción de un año.

La jurisprudencia ordinaria y la constitucional, venían entendiendo ( STS 15/12/08, Rec. 14/07 ; 26/01/05, RJ 3158; STC 7/83 ) que la naturaleza permanente e imprescriptible de los derechos fundamentales resulta compatible con que el ordenamiento limite temporalmente la vida de las acciones concretas que derivan de las lesiones infligidas a tales derechos, estableciendo el propio artículo 177.2 de la ley procesal que la demanda de tutela habrá de interponerse dentro del plazo general de prescripción o caducidad de la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión a la libertad sindical'. Por tanto, dichas acciones prescriben y se agotan, sin que se extinga por ello el derecho fundamental, que el ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura.

Con respecto al plazo de prescripción, dicha doctrina, e de plena aplicación en la actualidad, al reproducir el vigente Art. 179.2 LRJS las previsiones de la vieja ley adjetiva, se inclina por la aplicación analógica del plazo de un año que establece el art. 59.2 del ET .

Atendiendo a la naturaleza de la acción ejercitada, el dies a quo para su ejercicio debe fijarse, en el año 2008 en el cual se hizo la evaluación por la demandada por el periodo comprendido 19-6-2008 a 32 de diciembre de 2008 en el que obtuvo una calificación de dos puntos (hp 5), es un supuesto distinto al contemplado en la sentencia dictada por esta Sala de lo Social con fecha 19/02/2016 Rec. 1041/2015 ) en la que no se había efectuado evaluación de desempeño. Así pues siguiendo el argumento de la recurrente, la evaluación de desempeño realizada en el referido periodo cuando la parte demandante tiene conocimiento de que no se tiene en cuenta la misma, a los efectos de aplicación del Sistema de Desarrollo Profesional ( SPD) , lo tiene en los primeros meses del 2011, que es cuando se efectúa la evaluación de desempeño correspondiente al uno de enero de dos mil diez al treinta y uno de diciembre de 2010, año en la cual adquirió la condición de fija, y habiendo realizado la reclamación en noviembre de 2011, no habría trascurrido el año de prescripción del art. 59.2 del ET .

A distinta conclusión hemos de llegar en cuanto al año 2009, pues en este año no consta declarado probado que a la actora se le hubiera efectuado evaluación de desempeño. La censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende la recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisoria como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 - 07 / 10 / 11 -recurso 190/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 -).

Inalterado el relato fáctico de la resolución recurrida y no constando que en el año 2009 se hubiera efectuado a la actora la valoración de desempeño, que solo se hizo para el año 2008, se parte con ello de una presupuesto factico no declarado probado .En definitiva se incurre en el vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 , 12-12-2012, R. 294/11 , 27-5-13, R. 78/12 ; todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13 ).

Por lo tanto, y atendiendo a un criterio de seguridad jurídica, esta Sección de Sala entiende que debe seguir el criterio fijado por esta misma Sala en la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2016, Rec. 1041/2019 y entender que estaría prescrito el derecho reclamado de la actora referente al año 2009 pues tal y como se razona en la mencionada sentencia: 'Y lo mismo sucede respecto del año 2009, donde la evaluación por ese año, debió reclamarla dentro del año siguiente a los primeros meses del 2010. Lo que sitúa el final del plazo en los primeros meses del año 2011'. Si la actora presentó reclamación en noviembre de 2011, la misma, por lo expuesto estaría prescrita. En consecuencia si ha existido una conducta discriminatoria por la empleadora conculcándose con ello el art. 14 de la Constitución al no haberse efectuado una evaluación de desempeño a la actora por tener un contrato temporal, sería de aplicación un plazo de prescripción de un año para denunciar tal conducta empresarial y reclamar su cese en la mima y la indemnización por daños. Y la acción habría prescrito siguiendo el criterio de la sentencia dictada por esta Sala ya antes reseñada.

Por lo tanto este motivo de recurso tiene que ser estimado parcialmente, en el sentido de no considerar prescrito el derecho reclamado en cuanto a la evaluación de desempeño, por el periodo comprendido entre el 19 de junio de 2008 al 31 de diciembre de 2008.- En tanto que, estaría prescrito el derecho referido al año 2009. Y ello porque el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE , que no permite que la pendencia se perpetúe por tiempo indefinido [ SSTS 21/07/1986 Ar. 4528 ; 24/07/89 Ar. 5909] ( STS 15/07/03 Ar. 2004/5410).

SEXTO:Respecto al fondo del asunto, se alega por la recurrente que la sentencia de instancia, habría infringido los artículos 14 y 35.1 de la Constitución Española , arts. 15.6 , 4.2b ) y 24 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre y la directiva 1999/1970/CE del Consejo de 28 de junio relativa al Acuerdo Marco de la CES, la INCE y el CEEP sobre trabajo de duración determinado.

Debemos reseñar, con carácter previo, que el presente procedimiento es de derechos fundamentales y por lo tanto de cognición limitada, por lo que debemos centrarnos en determinar si se ha vulnerado un derecho fundamental alegado.

Concretamente se alega la vulneración del art. 14 de la CE , en el sentido de haber sufrido la actora una discriminación por no habérsele tenido en cuenta la evaluación de desempeño a efectos de la consolidación del nivel retributivo. Ya hemos señalado, en el anterior fundamento de derecho que estaría prescrito el periodo referido al año 2009. No así, el correspondiente al año 2008.- Tal cuestión ha sido abordada por esta Sala de lo Social en sentencia de fecha 5 de julio de 2013, número 587/2013 , donde decimos que 'la única razón para la exclusión de la evaluación del desempeño de constante cita estriba, pese a la actual condición laboral indefinida del demandante, en la naturaleza temporal del vínculo contractual que anteriormente le unió a la empresa, causa de diferenciación que resulta inadmisible desde la entrada en vigor del mandato igualitario que en esta materia introdujo el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores . Esta es, por otra parte, la única conclusión que cabe extraer de la Directiva 99/70/CE del Consejo, de 28 de junio, para la aplicación del Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada suscrito en fecha 18 de marzo de 1.999 por las organizaciones interprofesionales CES, UNICE y CEEP, cuyo objeto estriba, precisamente, en ' mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación ' y, a su vez, en 'establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ', y cuya cláusula 4.1 dispone: '(...) no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas ', lo que, desde luego, en el supuesto enjuiciado no sucede.'(...)

Y, se sigue argumentando que 'Idéntico mandato se recoge en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , según redacción introducida por la Ley 12/2.001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que en este punto se inspiró en la Directiva comunitaria antes mencionada. Pues bien, según este precepto legal: 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación ' (las negritas son nuestras). La aplicación literal de esta última previsión normativa sería más que suficiente para el acogimiento de la tesis actora.'

Por lo que éste motivo del recurso debe de ser estimado parcialmente y condenar a la demandada a que se reconozca a la actora la evaluación de desempeño realizada por la demandada por el periodo 19-6-2008 a 31-12-2008 , en el que obtuvo una calificación final de 2 puntos, a los efectos de aplicación del Sistema de Desarrollo Profesional ( SPD). Ahora bien, esta Sala desconoce, partiendo los hechos declarados probados, cuando la actora hubiera adquirido los niveles retributivos reclamados, pues se ignora la evaluación de desempeño obtenida en los demás periodos, y en consecuencia, tampoco podrá fijarse una indemnización por daños y perjuicios pues los mismos se reclaman y cuantifican en función de las diferencias retributivas entre uno y otro nivel.

Ahora bien, en cuanto a la indemnización por daños morales , tras la nueva regulación en la materia establecida por el art. 183 de la LRJS , siempre que se haya producido una vulneración de un derecho fundamental en el ámbito de una relación laboral, la sentencia que se dicte en esta modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas no debe limitarse a declarar la existencia de la vulneración, acordando la nulidad radical de la actuación del empleador y ordenando el cese inmediato de la actuación contraria a los derechos fundamentales con el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, sino que necesariamente deberá fijar la indemnización correspondiente al demandante que ha sufrido la vulneración del derecho fundamental, independientemente de que se hayan acreditado o no la existencia de concretos y determinados perjuicios económicos para el demandante como consecuencia de la vulneración del derecho, pues se parte de la base de que dicha vulneración ha tenido que producir necesariamente unos daños morales para el demandante, los cuales serán determinados prudencialmente por el tribunal cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa.En definitiva, el precepto viene a distinguir entre los daños morales, los cuales se generan automáticamente siempre que se haya producido la vulneración del derecho fundamental, daños que serán fijados prudencialmente por el tribunal, y otros daños y perjuicios adicionales derivados de la vulneración del derecho fundamental, los cuales si exigirán la cumplida acreditación y prueba por parte del demandante. Así STS 12/06/2016 Rcud 361/2014 :'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;

d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y

e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ...' ( art. 177.3 LRJS ) y que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas' ( art. 240.4 LRJS ).'

En el presente caso a falta de otros datos trascendentes aportados y justificados por la parte demandante con reflejo en los Hechos Probados de la sentencia de instancia, teniendo en cuenta las normales consecuencias de una vulneración del derecho a no sufrir discriminación en el Sistema de Desarrollo Profesional durante el periodo de prestación de servicios con un contrato temporal de las características del que ha sido objeto de análisis en el presente procedimiento, los cambios de doctrina jurisprudencial que han podido incidir en la interpretación empresarial y dado que el 7.10 de la LISOS, -- tipifica como falta grave ' Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , salvo que proceda su calificación como muy graves, de acuerdo con el artículo siguiente.' Y en el art 40.1 b) relativo a la cuantía de las sanciones: b) Las graves con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros.

Fijamos la indemnización por daños morales en 1.250 €, teniendo en cuenta el tiempo del derecho que se ha declarado no prescrito.

Por todo lo cual procede la estimación parcial de este motivo del recurso y condenar a la empresa a reconocer a la actora a la actora la evaluación de desempeño realizada por la demandada por el periodo 19-6-2008 a 31-12-2008, en el que obtuvo una calificación final de 2 puntos a los efectos de aplicación del Sistema de Desarrollo Profesional (SPD), y por el concepto de daños morales a abonarle la cantidad de 1250€, desestimando el recurso en todo lo demás. Sin que proceda la imposición de costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimado en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la trabajadora Dª Gregoria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid , Autos nº 302/2016, sobre vulneración de Derechos Fundamentales e indemnización por daños y perjuicios frente al Instituto de Crédito Oficial (ICO), habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, con revocación en parte de la sentencia recurrida declaramos el derecho de la actora a la evaluación del desempeño realizada en el periodo 19 de junio de 2008 al 31 de diciembre de 2008, a los efectos de la aplicación del Sistema de Desarrollo Profesional, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a cesar en su actuación, así como a indemnizar a la actora por daños morales en la cantidad de 1.250 euros. Desestimamos la demanda en todas las demás pretensiones con confirmación de la sentencia de instancia en cuanto a la prescripción declarada de otros periodos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0968-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0968-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.