Sentencia SOCIAL Nº 1087/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 34/2017 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000034/2017
NIG: 3803844420150007629
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001087/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001054/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Amelia RAMONA MERCEDES BACALLADO BENITEZ
Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de noviembre de 2017.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 34/2017, interpuesto por Dª. Amelia , frente a la Sentencia

316/2016, de 29 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos
1054/2015, sobre impugnación de revisión de grado de incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el
Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Amelia se presentó el día 10 de diciembre de 2015 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera a la demandante una incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife, autos 1054/2015, en fecha 21 de septiembre de 2016 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que en la actualidad las patologías de la demandante no le impedían el desempeño de las tareas esenciales de su profesión.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 29 de septiembre de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que desestimo íntegramente la demanda presentada por Dña. Amelia , y en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de fecha 09/09/2015 y su confirmatoria de fecha 23/10/2015, dictada en vía re reclamación, en el expediente núm. NUM000 , y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, de todos los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Dña. Amelia , mayor de edad, con DNI NUM001 , y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , nacida el NUM003 /1962, tiene como profesión habitual la de operaria de limpieza y mantenimiento, (hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- La demandante tiene una base reguladora para de 65,52, (folio 94).



TERCERO.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal el 25/02/2013, que fue prorrogado por la Dirección Provincial del INSS hasta que se procedió a la incoación del expediente por incapacidad permanente el 16/07/2014, (folio 103, -resolución de prórroga e incoación de expediente-).



CUARTO.- A la actora se le reconoció por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 29 de julio de 2014, una incapacidad permanente total para la profesión habitual, con una el siguiente cuadro clínico emitido por el EVi el día 17/07/2014: 'Protusión discal L4-S1. Radiculopatía lumbosacra bilateral L4-L5-S1, leve, c#ronica con siglos de actividad denervativa aguda L4-L5-S1 izquierdo'.; presentando las siguientes limitaciones: 'actividad física mantenida que implique sobrecarga de segmento lumbar. Revisar situación clínico funcional en 13 meses', (folio 101).



QUINTO.- Con fecha 03/09/2015, la revisión de incapacidad propuesta del EVI es la siguiente: 'Protusión discal cronificada a nivel L4-L5 y L5-S1 con radiculopatía leve y crónica a nivel L4 a S1.

De la documentación aportada y terapias realizadas desde mayo de 2014, se deduce que ha habido una mejoría del cuadro. Analgesia escasa y de primer escalón y sin control especializado en la actualidad. No menoscabo incapacitante para realizar su actividad habitual', (folio 125).



SEXTO.- El 09/09/2015 se dictó resolución de la Dirección Provincial del INSS por la que se comunicó al actor que: 'En virtud del reconocimiento médico practicado y a la vista del dictamen propuesta formulado por el EVI y demás documentos obrantes en el expediente, se deduce que se ha producido variación en el estado de las lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, no encontrándose en la2 actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual', (folio 141).

SÉPTIMO.- El 15/10/2015, la actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 23/10/2015 en base a los siguientes hechos: 'se ha producido variación en el estado de las lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual', (folio 140).

OCTAVO.- La actora presenta protusión discal L4-S1, radiculopatía lumbosacra bilateral l4-L5-S1, leve y crónica, sin déficit en la sedestación, bipedestación y flexión, (folio 126 y 127, informe del médico inspector de fecha 27 de agosto de 2015)'.



QUINTO.- Por parte de Dª. Amelia se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 4 de enero de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 30 de noviembre de 2017, pero por cuestiones organizativas se adelantó la deliberación al 27 de noviembre.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- A la demandante, nacida en 1962, con profesión de operaria de limpieza y mantenimiento, se le reconoció en 2014 una incapacidad permanente total por cuadro de protrusiones lumbares con radiculopatía leve y crónica con signos de actividad denervativa aguda, y limitación para actividades de sobrecarga del segmento lumbar. En 2015 se le revisó por mejoría recogiendo el Equipo de Valoración de Incapacidades un cuadro de protrusiones lumbares con radiculopatía leve y crónica, analgesia escasa de primer escalón sin control especializado, estimando el Instituto Nacional de la Seguridad Social que en ese momento la actora podía realizar las tareas propias de su puesto de trabajo. Se impugna judicialmente la revisión de grado y la sentencia de instancia, tras considerar que la demandante presenta protrusión lumbar con radiculopatía leve y crónica, sin déficit en sedestación, bipedestación y flexión (y valorar que hubo falta de colaboración en la exploración del médico evaluador) estima que sí que hay mejoría funcional y confirma la revisión de grado, desestimando la pretensión de la actora de mantener la incapacidad permanente total.

Contra esta sentencia se alza en suplicación la demandante pretendiendo que se revoque y en su lugar se dicte otra que reconozca la incapacidad permanente total, para lo cual plantea, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



TERCERO.- En el recurso se denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 136 y demás de aplicación de revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, de conformidad con el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. El recurso alega que 'tanto de la documental obrante en autos como de la prueba practicada en el acto de juicio, dando plena validez a la misma al no ser impugnada de contrario' habría quedado acreditado que la actora cumple con los requisitos para el reconocimiento de una incapacidad permanente total según la jurisprudencia, al presentar reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva, en concreto protrusión discal cronificada a nivel L4 a S1, ser las mismas previsiblemente definitivas ya que lleva en lista de espera durante más de un año, y que según los informes médicos (reproduce, literalmente, uno de ellos) no está capacitada para trabajar, finalizando el motivo con un alegato sobre que la juzgadora debió dar validez a ese informe médico que determinaba que la demandante no estaba capacitada para trabajar.



CUARTO.- El recurso, tal y como está planteado, resulta ser una especie de apelación abierta en la que se entremezcla la crítica jurídica con una nueva valoración de la prueba más favorable a los intereses de la recurrente, lo cual es un defecto formal que dificulta que tal motivo pueda prosperar. Ello porque la suplicación es un recurso extraordinario que no abre una segunda instancia, y consecuencia de ello es que la Sala no puede realizar una nueva valoración global de la prueba obrante en autos para alcanzar conclusiones fácticas distintas de las de la sentencia que se recurre. Antes al contrario, salvo los supuestos en los que quepa modificar el relato fáctico en los casos, más bien excepcionales, previstos en los artículos 193.b y 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (motivos que nunca pueden implicar una valoración global de la prueba, y que aquí, en cualquier caso, ni siquiera se han planteado formalmente), la Sala solamente puede resolver las denuncias jurídicas formuladas en el recurso partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, o en todo caso de los antecedentes no cuestionados, si uno y otro son suficientes para pronunciarse sobre el fondo ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).



QUINTO.- Examinando, no obstante, lo que se puede entender como denuncia jurídica -aunque partiendo la Sala exclusivamente del intacto relato de hechos probados-lo primero que hay que tener en cuenta, aparte de los requisitos previstos en el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia para el reconocimiento de la incapacidad permanente, es que la demanda deriva de una revisión de grado de la incapacidad inicialmente reconocida. Tal revisión de grado, prevista en el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social , procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia. Para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-.

No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03 ), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03 ), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04 ), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05 ), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06 ) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007 )-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.



SEXTO.- Es preciso, por ello, comenzar comparando los cuadros clínico- funcionales que la demandante presentaba en julio de 2014, cuando se le reconoció la incapacidad permanente total, y el acreditado que existía en septiembre de 2015, fecha de la revisión de grado. Según resulta de los hechos probados, en julio de 2014 la demandante presentaba 'Protusión discal L4-S1. Radiculopatía lumbosacra bilateral L4-L5-S1, leve, crónica con siglos de actividad denervativa aguda L4-L5-S1 izquierdo', que se traducía en limitaciones para 'actividad física mantenida que implique sobrecarga de segmento lumbar' (hecho probado 4º). En septiembre de 2015, el cuadro acreditado en autos, según el hecho probado 8º, es el de 'protusión discal L4-S1, radiculopatía lumbosacra bilateral L4-L5-S1, leve y crónica, sin déficit en la sedestación, bipedestación y flexión' SÉPTIMO.- Las principales diferencias que se aprecian entre ambos cuadros es que en 2014 la demandante presentaba actividad denervativa aguda asociada a la leve radiculopatía lumbar, y la limitación era para la actividad física mantenida que implicara sobrecarga del segmento lumbar. En la revisión de grado de 2015 aunque persiste la radiculopatía, leve y crónica, ya no se aprecia la existencia de actividad denervativa aguda (no se menciona la denervación ni en el hecho probado 8º ni en la propuesta de revisión de grado formulada por el Equipo de Valoración de Incapacidades en 2015 y reproducida en el hecho probado 5º), y la juzgadora considera que la demandante no presenta limitaciones ni para sentarse, ni para estar de pie, ni para flexionar la columna.

OCTAVO.- Acudiendo de forma orientativa, para concretar los requerimientos profesionales del trabajo de limpiadora, a la guía de valoración profesional publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (edición de 2014, accesible a través de la página web de la seguridad social), en ese documento se indica que la profesión de limpiadora (código nacional de ocupación de 2011 nº 9210) implica una carga física media-alta (metabolismo elevado, entre 7 y 9 METS, por trabajo intenso con brazos y tronco o piernas); carga biomecánica (requerimientos de las articulaciones por posturas mantenidas en el tiempo de tipo isométrico, o por la demanda reiterativa de la articulación por movimientos dinámicos) moderada (21-40% de la jornada) en hombro, cadera, rodilla y tobillo-pie y media-alta (41-60% de la jornada) en columna cervical y lumbar, codo y manos (al ejecutar las tareas de limpieza con manejo de objetos como paños, cepillos, escobas, fregonas); los trabajos de precisión son de complejidad media (por realizarse preferentemente sobre objetos pequeños, con necesidad de rapidez o que precisen habilidad manual, específicamente uso reiterado de pinza fina); tiene requerimientos moderados de manejo de cargas (se manejan cargas de entre 3 y 15 kilogramos durante menos del 40% de la jornada: cubos de fregar, mover algunos muebles para el desempeño de las funciones de limpieza, etc.) y de bipedestación estática o sobre terrenos irregulares (es decir, se puede ocupar la jornada de trabajo entre un 21 y un 40% en actividades de ese tipo); requerimientos medio- altos de bipedestación dinámica; carga mental (tareas que implican fundamentalmente procesos cognitivos, procesamiento de información y aspectos afectivos) leve salvo en lo referente al apremio (necesidad de rapidez en la realización de las tareas) y comunicación, que se califica de intensidad moderada.

NOVENO.- Con el estado funcional que la juzgadora considera acreditado que la demandante presenta en el momento de la revisión de grado, sin lesiones nerviosas activas y sin limitaciones para estar de pie o flexionar la columna, solo podría considerarse que persiste limitación para tareas de esfuerzo físico muy intenso en la columna lumbar, limitación que no es incompatible con los requerimientos normales del trabajo de limpiadora. Lo cual impide apreciar que la sentencia de instancia haya infringido los preceptos sustantivos y jurisprudencia invocados en el recurso, que debe por ello ser desestimado.

DÉCIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por Dª. Amelia , frente a la Sentencia 316/2016, de 29 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1054/2015, sobre impugnación de revisión de grado de incapacidad permanente, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

? Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.