Sentencia SOCIAL Nº 1087/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2176/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1087/2019
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a treinta de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2176/18 , interpuesto por Justino contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NUM. 4 DE ALMERÍA, en fecha 09/05/18 , en Autos núm. 481/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Justino en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra HARK MÁRMOLES SLU, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 09/05/18 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- El actor, Don Justino , nacido el NUM000 -1978, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social bajo el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual oficial 1º marmolista (no controvertido), prestando sus servicios para la empresa HARK MARMOLES S.L.U., la que tenia concertados los riesgos de enfermedad profesional con la MUTUA UNIVERSAL.

Segundo.- Iniciado el expediente núm. NUM003 de incapacidad permanente a instancia del trabajador, el día 13-1-2017 se emitió informe médico de síntesis que determinó: Juicio diagnostico y valoración ( deficiencias mas significativas): Paciente de 38 años, con antecedentes de intervenido de oído izquierdo, SAHS moderado, en tratamiento con CPAP nocturna, exfumador de 1 paquete al dia desde Feb 16. En estudios realizados en Instituto Nacional de Silicosis es diagnosticado de silicosis simple. Evitar exposición a polvo de sílice.

Evolución: Crónica, pronostico irreversible. Seguimiento por Facultativo especialista. Pruebas complementarias no precisa.

Posibilidades Terapéuticas y Rehabilitadoras: Mantener tratamiento y seguimiento especialista. La empresa notifica posibilidad de reubicación del trabajador en puesto libre de exposición al polvo de sílice.

Limitaciones orgánicas o funcionales: Evitar exposición a polvo de sílice.

Conclusiones Limitaciones para aquellas actividades cuya primera medida terapéutica es la retirada de la exposición al agente causante cuando es de origen laboral, evitar exposición a polvo de sílice.

Contingencia. Enfermedad Profesional.

El día 17-1-2017, se emitió dictamen propuesta del EVI que, teniendo en cuenta como contingencia la enfermedad profesional, determinó un cuadro clínico residual coincidente con el juicio diagnóstico del informe médico de síntesis y unas limitaciones orgánicas y funcionales también coincidentes con las expuestas en dicho informe. Finalmente, propuso la no calificación del actor como incapacitado permanente, por no presentar reduciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

A la vista de lo anterior, dictó resolución del INSS por la que resolvió denegar con fecha 18-1-2017 la prestación de Incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Frente a esta resolución, la parte actora formuló, reclamación administrativa previa a la vía judicial, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 19-4-2017 (expediente administrativo).

Tercero.- Que el Instituto Nacional de Silicosis tras reconocer al actor en fecha 10-5-2.016, se emite informe de fecha 31-05-2016 en el que consta como enfermedad actual: asintomático, y se establece como diagnostico Silicosis Simple, y como recomendaciones el evitar actividades en las que exista riesgo de inhalación de polvo de sílice. ( Exp. Admitravo.) Cuarto.- Que mediante carta de de fecha 25 de octubre de 2.016, la empresa HARK MARMOLES S.L.U., comunica al INSS, que se están creando diversos puestos específicos( control de accesos y jardinería, embalaje, etc) libres de polvo para la reubicación del trabajador Don Justino . ( Ex. Admvo.) Quinto.- Que por el Servicio de Neumología Ocupacional del Instituto Nacional de Silicosis, ante la solicitud formulada por el actor de que se emita dictamen relativo a la incapacidad laboral que la silicosis simple le origina , informa. ' Tras el diagnostico de esta enfermedad al paciente se le ha de prescribir que evite todo tipo de actividades que impliquen riesgo de inhalación a polvo de sílice por lo que debe ser reubicado a un puesto de trabajo exento de riesgo.

En caso de que en la empresa donde realiza su actividad no se dispusiera de tales puestos exentos de riesgos el paciente no podrá continuar trabajando en la misma y en nuestra opinión debe ser considerado con una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Esta consideración es concordante con el concepto legal de incapacidad permanente total recogido en la Ley general de Seguridad social y así lo recogen también las instrucciones del año 2015 emitidas por la dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad social y dirigidas a los EVIs provinciales, lo cual es una situación análoga a la establecida para el asma ocupacional ( que sin evidencia de alteración funcional respiratoria se estima causante de una incapacidad permanente total para la profesión en la que se desarrollo el asma) . ( doc. 2 aportado por el actor).

Sexto.- Que la base reguladora es de 2.076,85 € mensuales para la total, y de 49.844,40 €, y fecha de efectos el 17-1-2017, coincidente con el informe propuesta del EVI.(doc. 1 y 2 aportados por el INSS) Séptimo.- que el actor ha estado expuesto al polvo de sílice durante 6935 días, de los que 3650 días (52,63 %) tendrían cobertura por el INSS y 3.285 días (47,37%) por la Mutua. (doc. 1 aportado mutua) Octavo.- El actor en fecha 8-6-2017 y 6-11-201, presentó sendas demandas en solicitud de la prestación de incapacidad permanente, que fueron turnadas al Juzgado de lo Social núm. 3 de esta ciudad, bajo los núm.

709/17 y 1398/17 .

Noveno.- Que en el informe del doctor Sr. Primitivo , de fecha 16 de abril de 2.018, elaborado a instancias del actor, se establece que el actor sufre de Silicosis Simple Grado 2. ( doc. 5 parte actora).' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Justino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario MUTUA UNIVERSAL MUGENAT. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La parte demandante, nacido el NUM000 -1978, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual oficial de Iª marmolista, ha venido prestando sus servicios para la empresa HARK MARMOLES SLU, la que tenía suscrita la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Universal.

2. Dicho trabajador, tras agotar la vía previa administrativa formuló demanda solicitando ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial por contingencia de enfermedad profesional.

3. Por sentencia dictada en la instancia, se desestima la demanda en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado segundo en relación con el hecho probado quinto, tras analizar el artículo 45 de la OM de 15-04-1969 en relación con el artículo 45 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por OM de 9-05-1962, estando calificada de silicosis simple, al estimar que el actor quedo reubicado en otro puesto de trabajo libre del polvo de sílice.

4. Contra la indicada sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en un sólo motivo destinado a la censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, solicitando que 'se reconozca que el actor se encuentra afecto a Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión habitual, o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial, condenando a la demandada a estar y pasar por la citada declaración, y al pago de las prestaciones económicas procedentes.' 5. Dicho recurso fue expresamente impugnado por la Mutua demandada.



SEGUNDO .- 1.- En el motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción de los artículos 193 y 194 LGSS 8/2015, se alega en síntesis que el Instituto Nacional de Silicosis determina que en el caso de que la empresa donde realiza su actividad no dispusiera de puestos exentos de riesgo, no podrá continuar trabajando, y debe ser considerado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Entendiendo el recurrente que lo que quiere decir dicho organismo es que en cualquier caso, debe ser reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Concluyendo con la reiteración de su pretensión.

2. Como expresa la Sentencia del TS 28-03-2012 (Rec 119/2015 , fundamento tercero) '...s i resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recurso dirigidos al examen del derecho aplicado...' 3. Partiendo de que no es objeto de controversia el diagnóstico de la enfermedad de silicosis de primer grado, ni la contingencia profesional, y además, quedan inalterados por aceptados los hechos declarados probados, donde se acredita el ofrecimiento empresarial para la reubicación del demandante en un puesto de trabajo no expuesto al polvo de sílice, lo que no es objeto de revisión fáctica por el actor, no cabe otra conclusión que ratificar la sentencia de instancia, conforme a los siguientes razonamientos.

4. La Orden de 15 de abril de 1969, de aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social ( BOE de 08 de Mayo de 1969), en vigor, fija en relación a las enfermedades profesionales los criterios a tener en cuenta, a efectos de las prestaciones derivadas de aquellas, rigiéndose por los requisitos contemplados en el Capítulo III de dicha norma, como expresamente así lo dispone el artículo 41. Y en cuya sección quinta, recoge las normas especiales para la invalidez permanente derivada de enfermedad profesional, resultando de aplicación el artículo 45 destinado a fijar las normas particulares para la silicosis, y donde se va calificando el grado de incapacidad permanente en función de las patologías asociadas a la silicosis y la gravedad de esta última, diciendo: '1. El primer grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica, que no origine, por sí misma, disminución alguna en la capacidad para el trabajo, no tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez.

No obstante, dicho grado se equiparará: a) Al segundo grado de silicosis , al que se refiere el número 2 del presente artículo, mientras aquélla coexista con alguna de las enfermedades siguientes: a') Bronconeumopatía crónica, esté o no acompañada de síndromes asmáticos.

b') Cardiopatía orgánica, aunque esté perfectamente compensada.

c') Cuadro de tuberculosis sospechoso de actividad o lesiones residuales de esta etiología.

b) Al tercer grado de silicosis , al que se refiere el número 3 del presente artículo, mientras aquélla concurra con las afecciones tuberculosas que permanezcan activas.

2. El segundo grado de silicosis, que comprenderá los casos de silicosis definida y típica que inhabiliten al trabajador para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad total para la profesión habitual.

No obstante, dicho grado de silicosis, se equiparará al tercero, al que se refiere el número siguiente, mientras aquélla concurra con afecciones tuberculosas que permanezcan activas.

3. El tercer grado de silicosis, que comprenderá los casos en que la enfermedad se manifieste al menor esfuerzo físico y resulte incompatible con todo trabajo, tendrá la consideración de situación constitutiva de invalidez permanente y se equiparará al de incapacidad absoluta para todo trabajo.

4. El trabajador declarado silicótico de segundo grado tendrá derecho, cualquiera que fuese su edad, a la pensión vitalicia prevista en el número 2 del artículo 15, sin perjuicio de que pueda acogerse a las medidas de recuperación procedentes, en cuyo caso, además de la pensión percibirá sólo las becas y salarios de estímulo que puedan corresponderle.' 5. Según los inmodificados hechos declarados probados, el actor, no tiene otra patología complementaria o asociada que incida en su capacidad laboral, a salvo de su trastorno del sueño por apnea moderada, en tratamiento con CPAP nocturno. Como incluso así lo reconoce el Instituto Nacional de Silicosis (hecho probado tercero), al diagnosticar al actor exclusivamente de 'silicosis simple' debiendo evitar la inhalación de polvo de sílice.

6. De la normativa expuesta en relación con el diagnóstico de la enfermedad de actor, cabe concluir que la silicosis simple de primer grado, como es la que afecta al recurrente, por sí misma no es invalidante en grado alguno. Sin que quepa otra interpretación conforme al sentido literal de los términos empleados en la norma ( artículo 3.1 CC ).

7. Como señala la sentencia de instancia, atendiendo a la literalidad de la norma expuesta no hay entidad suficiente en el grado de silicosis en que se encuadra al actor, para la invalidez permanente, ni total, ni parcial, máxime al quedar inmodificado como hecho probado, la invitación de la empresa a la reubicación en otro puesto de trabajo libre de polvo de sílice, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45 del Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden Ministerial de 9-05-1962 (BOE n. º 128 de 29-05-1961), que dispone: 'Art. 45.1. En los casos en que como consecuencia de los reconocimientos médicos se descubra algún síntoma de enfermedad profesional que no constituya incapacidad temporal pero cuya progresión sea posible evitar mediante el traslado del obrero a otro puesto de trabajo exento de riesgo, se llevará a cabo dicho traslado dentro de la misma empresa.

2. Específicamente el primer grado médico de silicosis estará, incluido en esta situación.

(...)'.

De todo ello cabe concluir por los razonamientos anteriormente expuestos, en la desestimación del recurso formulado, confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Justino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 4 DE ALMERÍA, en fecha 09/05/18 , en Autos núm. 481/17, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra HARK MÁRMOLES SLU, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2176.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2176.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.