Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1179/2021
NIG PV 48.04.4-21/000567
NIG CGPJ48020.44.4-2021/0000567
SENTENCIA N.º: 1087/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a uno de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Heraclio, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao , de fecha 29 de Abril de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO DISCIPLINARIO(DSP), y entablado por el - ahora también recurrente-, DON Heraclio , frente a la - Empresa- 'OCASION PLUS, S.L.'y el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'El demandante ha prestado servicios por cuenta y órdenes de la demandada, con una antigüedad de 3 de marzo de 2020, categoría profesional de auxiliar administrativo y salario bruto anual de 18.839,80 euros incluida la prorrata de pagas extras.
2º.-)Por resolución administrativa de 27 de febrero de 2003 se declaró al demandante afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de mecánico.
3º.-)El demandante estuvo en situación de ERTE derivado de la pandemia entre el 14 de marzo de 2020 y el 14 de octubre de 2020.
El día 22 de octubre de 2020 inicia un proceso de incapacidad temporal calificado como largo con una duración estimada de 90 días.
4º.-)El día 7 de octubre de 2020 el trabajador presenta una denuncia en la Inspección de Trabajo; de dicha denuncia no se derivó ninguna actuación administrativa inspectora.
La inspección giró una visita a la empresa el día 28 de octubre de 2020 en cumplimiento de la orden de servicios NUM000 dentro de la campaña NS0039 en que se requirió a la empresa la aportación de contratos de trabajo y nóminas de tres trabajadores, ninguno de los cuales era el demandante.
5º.-)El trabajador ha llamado de forma insistente el Jefe de Recursos Humanos, hasta 3 y 4 veces al día.
El trabajador ha remitido numerosos mensajes a través de WhatsApp al Jefe de Recursos Humanos de la empresa, cuyo contenido se da por reproducido al obrar su trasncripción.
El 17 de diciembre de 2020 remite un mensaje diciendo: 'Yo necesito las nóminas también, que no tenga que ir a buscarlas a Basauri, ¿ok?'.
Seguido de: 'Tú no contestas? Yo sí pero tú no???.
El 22 de diciembre de 2020 remite el siguiente mensaje: '65e de paga???'; 'Lo tuyo no es normal ya'; 'Tengo unas ganas de bajar a Madrid...'.
6º.-)El día 22 de diciembre de 2020 la empresa remite al trabajador carta de despido del siguiente tenor literal:
Muy Sr. nuestro:
Por medio de la presente notificación, que se le envía por burofax en el día de la fecha, lamentamos comunicarle la decisión de esta empresa de proceder a su despido disciplinario por la comisión de una falta muy grave de falta de respeto y consideración a sus superiores, prevista en el apartado 2.3,i) del Anexo correspondiente al régimen disciplinario del Convenio Colectivo del Sector de la Industria Siderometalurgia de la provincia de Vizcaya que le resulta de aplicación.
El despido toma efectos en el día de hoy, 22.12.20. . Los hechos,que se le imputan son los siguientes:
Dentro de la empresa Vd. viene prestando sus servicios como auxiliar en el taller del centro de trabajo de Basauri desarrollando fundamentalmente labores de reparación y revisión da los vehículos propiedad da la empresa que van a ser comercializados.
Desde que Vd. fue declarado en situación de baja laboral por incapacidad temporal y especialmente durante los dos últimos meses ha venido llamando al Jefe de RR.HH., D. Patricio, de forma incesante,' planteando una serie de cuestiones relativas al contenido de su relación laboral, como son categoría, gestiones con la mutua, pagas extras, etc., y al no mostrarse conforme con las respuestas obtenidas ha llegado a llamar al Sr. Patricio los días 1 6, 7, 10, 11, 12, 13, 20 y 22 de noviembre, así como los días 3, 7 y 17 de diciembre, insistiendo una y otra vez en las mismas cuestiones pese a que el Sr. Patricio ya le había contestado y comportándose en todas las llamadas de forma constante empelando gritos y 'malos modos.
Es de resaltar que el día 17.12.20 Vd. le amenazó con venir a la centralen Las
Rozas para que 'le explicara a la cara' las cuestiones surgidas .
. _ . .
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En el día de hoy, 22.12.20, le ha vuelto Vd. a amenazar mediante un whatsapp con presentarse en Madrid.
Los hechos anteriores son constitutivos de la falta muy grave de falta de consideración y respecto a su superior al estar constantemente llamándole y gritándole en cada llamada al no haber conseguido respuestas que le agradaran, habiendo llegado a amenazarle personalmente en las Calmas dos ocasiones, todo lo cual supone una conducta por su parte que la empresa no puede tolerar en ningún modo y justifica plenamente la sanción de despido que se le impone.
7º.-)La comunicación extintiva fue remitida por burofax el día 22 de diciembre de 2020.
8º.-)El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Heraclio frente a 'OCASIÓN PLUS, S.L.' y FOGASA, debo declarar y declaro la PROCEDENCIA DEL DESPIDO de que ha sido objeto el trabajador, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DON Heraclio, que fue impugnado por la - Mercantil demandada-, 'OCASION PLUS, S.L.'.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 1 de Junio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data de 21 de Junio, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 29 de Junio; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado íntegramente la demanda que, en reclamación sobre despido, dirigió D. Heraclio frente a la empresa 'OCASIÓN PLUS, S.L.' y el FOGASA, y ha declarado la procedencia del despido impugnado, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Heraclio.
Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 - Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)la adición de un nuevo hecho probado, para el que propone el ordinal tercero bis, en el que se incluiría la referencia a una comunicación del demandante a la empresa, mediante un correo electrónico de 14 de septiembre de 2020 dirigido al Jefe de Recursos Humanos, sobre su intención de interponer una denuncia ante la Inspección de Trabajo si no se le reincorporaba a su puesto de trabajo legítimo a lo largo de la semana. Pretensión que se estima, pues obra sin contradicción con ningún otro elemento probatorio en el documento que consta al folio 47 de los autos.
b)la modificación del hecho probado cuarto para añadir un nuevo párrafo en el que se diga que, en el marco de la denuncia interpuesta por el demandante y de otra orden de servicios dentro de la campaña NS0039, la Inspección giró visita a la empresa el 28 de octubre. Lo que se estima, pues así consta en el folio 32 de los autos.
c)la modificación del hecho probado cuarto para añadir un nuevo párrafo en el que se diga que, tras la visita inspectora se levantó Acta de Infracción proponiendo una sanción de 12.191,14 euros. Lo que no se estima, dado que la adición propuesta carece de toda relevancia para la resolución del recurso, toda vez que el Acta de Infracción de referencia versa sobre la constatación de que tres trabajadores estarían prestando servicios sin haber sido dados de alta en la Seguridad Social, como el propio recurso manifiesta y como consta en el documento obrante al folio 87 de los autos, siendo así que ninguna relación guarda dicha Acta con la denuncia del demandante ni su situación. Por otra parte, la instancia ya ha tenido por reproducido todo el contenido de dichos mensajes, por lo que nada aporta la adición propuesta en el recurso.
d)la modificación del hecho probado quinto para que se incluyan en el mismo todas las transcripciones de las conversaciones a través de la aplicación WhatsApp habidas entre el demandante y el Jefe de Recursos Humanos. Pretensión que basa en el documento 18 de la demandada. Pretensión que se desestima, dado que es irrelevante el tenor de todas las conversaciones, siendo de interés tan solo aquellas que, para la instancia, han tenido contenido disciplinario.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
Antes de analizar el recurso, hemos de recordar ahora los hechos enjuiciados, en su esencia, tal como nos los proporciona la instancia, con las adiciones estimadas a propuesta de la parte recurrente. Son los siguientes: el demandante ha prestado servicios para la demandada desde el 3 de marzo de 2020 con categoría de auxiliar administrativo; entre el 14 de marzo y el 14 de octubre de 2020 estuvo en situación de ERTE derivado de la pandemia; el 22 de octubre de 2020 inició proceso de IT calificado como largo con una duración estimada de 90 días; el 14 de septiembre de 2020 dirigió email al Jefe de Recursos Humanos sobre su intención de interponer una denuncia ante la Inspección de Trabajo si no se le reincorporaba a su puesto de trabajo legítimo a lo largo de la semana, denuncia que interpuso el siguiente 7 de octubre; de dicha denuncia no se derivó ninguna actuación administrativa inspectora, si bien se giró visita inspectora el 28 de octubre en el marco de la misma y del cumplimiento de la orden de servicios NUM000 dentro de la campaña NS0039 en que se requirió a la empresa la aportación de contratos de trabajo y nóminas de tres trabajadores, ninguno de los cuales era el demandante; el trabajador ha llamado de forma insistente el Jefe de Recursos Humanos, hasta 3 y 4 veces al día, cruzándose numerosos mensajes de WhatsApp, cuyo contenido se da por reproducido, de entre los que destacan los siguientes: el 17 de diciembre de 2020 remite un mensaje diciendo: 'Yo necesito las nóminas también, que no tenga que ir a buscarlas a Basauri, ¿ok?', seguido de: 'Tú no contestas? Yo sí pero tú no??; el 22 de diciembre de 2020 remite el siguiente mensaje: '65e de paga??'; 'Lo tuyo no es normal ya'; 'Tengo unas ganas de bajar a Madrid...'; el 22 de diciembre la empresa remite al trabajador por burofax carta de despido disciplinario por una falta muy grave de falta de respeto y consideración a sus superiores, prevista en el apartado 2.3.i) del Anexo correspondiente al régimen disciplinario del Convenio Colectivo del Sector de la Industria Siderometalurgia de Bizkaia, con efectos del mismo día, imputándosele que, desde que fue declarado en IT y, especialmente durante los dos últimos meses, ha venido llamando al Jefe de RR.HH - Sr. Patricio - de forma incesante, planteando cuestiones relativas al contenido de su relación laboral, como categoría, gestiones con la mutua, pagas extras, etc., insistiendo una y otra vez en las mismas cuestiones pese a que el Sr. Patricio ya le había contestado y comportándose en todas las llamadas de forma constante empelando gritos y malos modos, resaltando que el 17 de diciembre amenazó con venir a la central en Las Rozas para que 'le explicara a la cara' las cuestiones surgidas y el 22 de diciembre le ha vuelto a amenazar mediante un whatsapp con presentarse en Madrid.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 181.2LRJS, 217.1 LEC, 20 y 24 CE y jurisprudencia constitucional. Argumenta el trabajador recurrente, en esencia, que ha aportado el panorama indiciario para pensar que nos encontramos ante una represalia de la empresa, pues no se ha negado el desconocimiento sobre la intención de denunciar ante la Inspección de Trabajo ni todos los acontecimientos subsiguientes; que existe una relación temporal en los hechos que hace pensar en tal represalia; que la empresa no ha desvirtuado esa relación causal entre la denuncia y el despido.
La previsión del artículo 181.2LRJS ha sido analizada reiteradamente por la jurisprudencia constitucional al analizar el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981, en el sentido de que ' cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1.998 y 74/1.998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 )...', a lo que añade, como conclusión de lo antedicho, que ' alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1.992 ). Ciertamente, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1.993 , fundamento jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989 , fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2º)' .
En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.
Más concretamente, la antes citada STC 138/06, de 8 de mayo, argumentaba más extensamente acerca de la inversión probatoria, del siguiente modo: ' La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).
En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)'.
Desde luego, hay que matizar y resumir que no se trata de colocar al demandado ante una prueba diabólica, como lo sería la de acreditar un hecho negativo cual la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales - STC 266/1.993 -, pero en todo caso no debe olvidarse que recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo - STC 114/1.989 -, que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por la parte demandante - STC 74/1.998 -. Se trata, en definitiva, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial analizada, de modo que esta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. En los términos del artículo 181.2LRJS, se trata, pues, de que el demandado acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador - SSTC 38/1981 y 136/1996 -. En este sentido, no cabe duda de que la ausencia de prueba trasciende el ámbito meramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental - SSTC 197/1990 y 136/1996 -.
En el caso analizado en el presente recurso, los datos fácticos son los reseñados más arriba revelan que, como la instancia ha razonado, la parte actora no ha aportado indicios suficientes de que la empresa haya adoptado decisiones vulnerando su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y a su libertad de expresión.
Entendemos, con la instancia, en efecto, que los indicios que se nos proporcionan son insuficientes para invertir la carga probatoria en los términos antedichos. Así, el trabajador comunica a la empresa el día 14 de septiembre de 2020 su intención de denunciar a la Inspección de Trabajo si a lo largo de esa semana no se le repone en su puesto de trabajo legítimo, denuncia que interpone el 7 de octubre siguiente. Denuncia de la que no se ha derivado más actuación inspectora que una visita en el marco de una inspección ordinaria en la campaña NS0039, visita en la que se requirió a la empresa la aportación de datos de tres trabajadores, pero nada en relación con el demandante, sin que haya habido posteriores actuaciones en relación con tal denuncia.
De tales hechos no puede concluirse que haya indicios de represalia empresarial, ya que ninguna reacción negativa tuvo la demandada al conocer la intención de denunciar y la efectividad de la denuncia, puesto que no ha sido sino hasta el 22 de diciembre, esto es, tres meses y medio después de aquella primera comunicación, y en el marco de otros hechos totalmente ajenos a los que acabamos de constatar, que la empresa adopta la decisión de despedir.
En definitiva, no se consideran suficientes los indicios aportados por la parte demandante para invertir la carga de la prueba en el sentido contemplado en el artículo 181.2LRJS y tal como ello ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional. En consecuencia, se entiende correcto el razonamiento de la instancia y ajustada a derecho la resolución del litigio en relación con esta cuestión.
El recurso será desestimado en este motivo.
CUARTO.-También con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna el trabajador recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 20.1 y 24.1CE y jurisprudencia constitucional. Argumenta el trabajador recurrente, en esencia, que las conversaciones mantenidas con el Jefe de Recursos Humanos entran dentro de la comunicación natural en el ámbito de funcionamiento de la empresa; que el trabajador tiene derecho a manifestar su opinión y su discrepancia con hechos que le son perjudiciales y dañinos para su situación personal y económica; que el despido vulnera su garantía de indemnidad y que ha de ser declarado nulo y, subsidiariamente, improcedente.
Aborda en su recurso el demandante cuestiones referidas a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y a su libertad de expresión, las cuales hemos de abordar separadamente.
Respecto a la garantía de indemnidad, hemos de recordar que el Tribunal Constitucional en diversas sentencias - a destacar las Sentencias 140/1.999, 168/99, 101/2000, 198/2001, 55/04, 38/05, 120/06, 138/06, 125/2008, 92/2009, 76/2010 , 6/2011 , 10/2011 -reproduciendo en todas ellas prácticamente la misma doctrina jurisprudencial - determina el contenido del derecho del trabajador a la tutela judicial efectiva, señalando desde el primer momento de su fundamentación jurídica que el artículo 24CE otorga una garantía de indemnidad a su titular, garantía que puede oponerse frente a cualquier acto represivo de los poderes empresariales y recordando que ' la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario'. Tiene su origen esta doctrina, como el propio Tribunal señala, en su Sentencia 7/1.993, en cuyo tercer fundamento jurídico se manifiesta que ' si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción de las demandadas por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de la sanción sería la de radicalmente nula', fundando su afirmación incluso en el artículo 5-c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España y publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), precepto que cita el TC al decir que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.
Aborda también el TC en las sentencias de referencia el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, para lo que recuerda su propia doctrina desde la STC 38/1.981, en el sentido de que ' cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( SSTC 87/1.998 y 74/1.998 , y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 , 74/1998 , 87/1998 )...', a lo que añade, como conclusión de lo antedicho, que ' alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1.992 ). Ciertamente, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1.993 , fundamento jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo ( STC 114/1.989 , fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( STC 74/1.998 , fundamento jurídico 2º)' .
En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada, perjudicial para el trabajador, y el hecho de haber ejercitado aquél su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que normalmente la medida empresarial que se reputa atentoria contra aquella garantía mantiene una apariencia de justificación con base en motivos distintos. Por ello, el TC señala la existencia de una causa real seria y suficiente para la adopción de la decisión empresarial analizada como la única posibilidad de que el órgano judicial resuelva la cuestión haciendo un simple examen de legalidad, abandonando el debate de constitucionalidad o rechazando éste.
Más concretamente, la antes citada STC 138/06, de 8 de mayo, y la STC 14/2002, argumentaban más extensamente acerca de la inversión probatoria, del siguiente modo: ' La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4).
En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3, por todas)'.
Por su parte, la jurisprudencia ordinaria también ha abordado la cuestión que ahora nos ocupa, pudiendo citarse al respecto, por todas, la STS de 4 de mazo de 2013 - Rcud. 928/12 -, en la que se razonó como sigue: '(...) 4.- Significa lo anterior que en el caso de autos está perfectamente acreditado el indicio de represalia que justifica la pretendida garantía de indemnidad, porque no solamente consta que el cese -por no renovación- se hace como respuesta inmediata a una reclamación en cuanto a la naturaleza jurídica -indefinida- del vínculo que unía a ambas partes, sino que también se hace con toda la apariencia de estar plenamente justificada la pretensión, al estar viciados y presentarse privados de eficacia los dos contratos temporales suscritos [el de acumulación de tareas, por falta del menor dato identificativos de la causa de eventualidad; y el de obra o servicio determinado, por exceso -respecto del contrato- en el ejercicio de las funciones realizadas y por fijarse un término desvinculado a la finalización de la obra o servicio]. Y frente a tan claro indicio, la Administración demandada se limita a invocar -como justificación del cese- la llegada del término pactado en el último contrato, pero sin tan siquiera pretender que había finalizado la obra o servicio contratado, que es lo que ciertamente justificaría la medida extintiva adoptada; es más, en la referida STS 29/01/13 [rcud 349/12 ] consta que la actividad de la allí demandante -con funciones idénticas a las de autos y realizadas simultáneamente a ellas- «se continuó efectuando por otros empleados, asumiendo los expedientes que la demandante dejó en curso al extinguirse la relación contractual». Y aparte de esa finalización del plazo pactado, también se argumenta: a)la escasa separación temporal que media entre la reclamación de cualidad indefinida y la notificación del cese [19 días], incompatible -a lo que parece argumentarse- con el lento actuar de la Administración; planteamiento cuya inconsistencia y trivialidad lo descalifican por sí mismo; yb)el hecho de que la demandante no fue la única cesada de entre los Trabajadores sociales contratados en idénticas circunstancias; pero del único que tenemos noticias es precisamente de quien - como la actora- también había reclamado cualidad indefinida para su contrato, y que justamente por ello ha obtenido sentencia favorable y declaratoria de la nulidad de su despido.
Ciertamente que el cometido tutorial atribuido a la actora [lo mismo que a la accionante en el supuesto de la tan citada STS 29/01/13 ] pudiera resultar indicativo de que la decisión sobre su cese ya se había tomado con anterioridad a su reclamación [se les encargaría formar a quienes habrían de sustituirles]; pero al efecto nada se ha afirmado por la demandada y -en consecuencia- ninguna deducción es legítimamente deducible de tal dato, fuera de que se trató de una actividad situada extramuros del contrato y por ello hasta cierto punto desvirtuadora de la natural eficacia del mismo.(...)'.
Pues bien, siguiendo esta doctrina y tal como anteriormente hemos razonado, no apreciamos que el demandante haya proporcionado indicios suficientes de la vulneración del derecho fundamental invocado, por lo que no hemos invertido la carga probatoria ni la hemos depositado en la empresa. Siendo así que no hemos encontrado la necesaria conexión cronológica entre la legítima reivindicación de los que el demandante entendía eran sus derechos y la decisión de la empresa de proceder a su despido.
En cuanto a la libertad de expresión, lo cierto es que no todos los despidos disciplinarios en los que se imputan ofensas verbales o faltas de respeto y consideración a superiores u otras personas trabajadoras y que no se consideran procedentes pueden ser declarados nulos. En efecto, la propia regulación legal contempla como causa de despido las ofensas verbales en el artículo 54.2.c) ET, al margen de las diversas regulaciones contenidas en los Convenios Colectivos sobre faltas similares.
Ello significa que determinadas actitudes verbales pueden ser objeto de despido, sin que el hecho de imputarlas y luego considerarlas de escasa entidad para constituir una sanción de esta envergadura suponga, en modo alguno, que la empresa ha vulnerado la libertad de expresión.
En el caso, la empresa ha considerado que las expresiones del demandante eran contrarias al respeto y consideración debidos a sus superiores. Lo que la instancia ha confirmado, pero que la Sala no comparte.
En efecto, ciertamente, el tenor de las conversaciones habidas entre el demandante y el Jefe de RRHH de la empresa mediante WatshApp no es seguramente el más adecuado para unas relaciones normalizadas, fluidas y eficaces en el marco de la relación laboral. Pero ello no significa, en el caso presente, que las expresiones del demandante hayan supuesto esa falta de respeto y consideración a su superior, siendo así que el despido, como sanción disciplinaria máxima de gravísimos efectos para la persona trabajadora, ha de ser valorado con arreglo a los principios de proporcionalidad y gradualidad. En el caso, entendemos que el demandante no incurrió en la falta imputada, no al menos con la gravedad que requiere la sanción de despido, por lo que el mismo ha de ser declarado improcedente.
Y no nulo, por no considerar que se haya vulnerado el derecho a la libertad de expresión del demandante, puesto que no se ha sancionado una determinada expresión o valoración de la conducta de la empresa sino una falta de consideración que, si bien concurre mínimamente, no es suficiente para proceder al despido.
Por tanto, el recurso será parcialmente estimado y la extinción impugnada será declarada improcedente, con las consecuencias legalmente previstas, legales procedentes, todo ello según la previsión del artículo 56.1ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012. Todo ello según los siguientes datos: antigüedad del 3 de marzo de 2020 y salario bruto anual, incluida la prorrata de pagas extras, de 18.839,80 euros. Cálculos que, según la aplicación del CGPJ para el cálculo de indemnizaciones, arrojan un total de 1.419,44 euros, salvo error de cálculo.
TERCERO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).
Fallo
Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Heraclio, frente a la Sentencia de 29 de Abril de 2021 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en autos n.º 52/21, revocando la misma en el sentido estimar la demanda interpuesta por D. Heraclio frente a la empresa 'OCASIÓN PLUS, S.L.', declarando improcedente el despido de que ha sido objeto el día 22 de diciembre de 2020, condenando a la empresa demandada a su readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad, a menos que dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia opte por indemnizarle en la cantidad de 1.419,44euros, salvo error de cálculo.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1179-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1179-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
