Sentencia Social Nº 1088/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 751/2005 de 31 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01088/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0101917, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000751 /2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Everardo

Recurrido/s: SEDES, S.A., TGSS , INSS , IBERMUTUAMUR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO DEMANDA 0000677 /2004

Sentencia número: 1088/06

Ilmos. Sres.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a treinta y uno de Marzo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000751/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JUAN BAUTISTA FERNANDEZ FIDALGO, en nombre y representación de Everardo , contra la sentencia de fecha doce de enero de dos mil cinco , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000677/2004, seguidos a instancia de Everardo frente a SEDES, S.A., TGSS, INSS, IBERMUTUAMUR, parte demandada, en reclamación por invalidez permanente, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha doce de enero de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- El actor, D. Everardo , nacido el 11 de agosto de 1952, afiliado a la Seguridad Social tonel nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de Peón de la construcción; presta sus servicios para la empresa Sedes quien tiene cubiertas las contingencias profesionales con la mutua Ibermutuamur. Desde el 3 de octubre de 2002, fecha en la que sufrió un accidente de trabajo, se encuentra en situación de incapacidad temporal por esa causa.

2º.- Por la mutua se elaboró Informe-propuesta que inició el expediente en el que se dictó resolución el 23 de julio de 2004 en la que se le reconocieron lesiones permanentes no invalidantes (baremo 110), con derecho a una indemnización de 600 €. Presentó reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 27 de septiembre; la demanda se interpuso el 15 de octubre.

3º.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe con fecha 14-07-2004, que obra en Autos.

4º.- Al sufrir el accidente s ele diagnosticó fractura del tercio distal de tibia derecha, espiroidea, con el tercer fragmento en ala de mariposa, y fractura diafisaria de peroné derecho. Se produjo buena consolidación de ambas. Presenta cicatriz de 5 cm. en cresta ilíaca derecha poco visible, cicatriz de 7 cm. en cara anterior de la rodilla derecha muy visible, cicatriz de 12x5 cm en cara anterior de la pierna derecha hipocrómica y rotación externa residual de la pierna derecha, distal a la fractura, de 10º. En la exploración claudica ligeramente a la marcha, palpación no dolorosa de la rodilla derecha, que está estable y con la movilidad conservada; el tobillo derecho tiene una movilidad similar a la contra lateral, conservando la fuerza de la pierna derecha; radiológicamente se observa en el callo está formado y es sólido.

5º.- La base reguladora para la incapacidad parcial es de 1.850,58 € mensuales y para la incapacidad permanente total de 19.999,46 € anuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en fecha 12/01/05 a instancia del demandante desestimando las pretensiones de éste en el sentido de que se le declarara afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL O SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, se alza nuevamente el demandante a medio de recurso de suplicación interesando la estimación del mismo y revocación de la sentencia de instancia que confirmó la resolución administrativa y que se le declare afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL.

SEGUNDO.- Con el amparo procesal del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente, en único motivo, infracción del artículo 137. 3 de la Ley General de la Seguridad en relación con el artículo 9 del D 1646/1972, de 23 de junio .

El artículo 137.3 LGSS expresa: "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de tal, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma" En el mismo sentido, el artículo 3.1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que desarrolla la Ley 24/1972, de 21 de junio , en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social.

Teniendo en cuenta la resultancia fáctica de la sentencia de instancia tal como ha quedado reflejada e inalterada en el hecho probado cuarto, con el fin de no reiterar lo ya expuesto en la sentencia de instancia, tras la valoración efectuada por el Juzgador "a quo" de la documentación obrante en los autos, a la vista del Informe Médico de Síntesis y del E.V.I, hemos de concluir igualmente que como consecuencia de las secuelas descritas en la sentencia no le han quedado al trabajador unas limitaciones ( las únicas las relativas a la mínima reducción de la rotación de la pierna derecha) que aminoren manifiestamente su capacidad laboral para el desarrollo de las tareas fundamentales que como peón de la construcción ha de desempeñar, al menos en el 33 por ciento exigido en el artículo 137.3 LGSS .

El porcentaje de rendimiento que debe de disminuirse (al menos el 33 por ciento) se toma únicamente como índice aproximado pues lo que se indemniza es la disminución de la capacidad, el sobreesfuerzo físico o psíquico para mantener aquel rendimiento, por lo que su trabajo resulta más penoso o peligroso. Y es evidente que la sentencia de instancia, aprecia debidamente que la disminución de la capacidad del trabajador debido a las secuelas del accidente laboral sufrido el 3/10/2002 no le han ocasionado tales limitaciones para el desempeño de las funciones propias de su profesión, y que no pueden concretarse en una disminución no inferior al 33 por ciento exigible en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Sedes, S.A. y la Mutua Ibermutuamur sobre Invalidez Permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.