Sentencia SOCIAL Nº 1088/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 460/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2018/0058149

Procedimiento Recurso de Suplicación 460/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Procedimiento Ordinario 1168/2018

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 1088 /2019

D

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 460/2019 interpuesto por RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO SA frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 31 de Madrid de fecha 18 de febrero de 2019, en autos nº 1168/2018 de dicho juzgado, siendo parte recurrida DON Doroteo, en materia de DERECHO (Procedimiento ordinario), designado Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'1)- La parte actora Dº Doroteo ha venido trabajando para la empresa demandada RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO SA con una categoría de Supervisor de Sección de Mantenimiento y Fabricación, una antigüedad desde 19-9-77 y percibiendo un salario mensual de 3.735,61 euros brutos con prorrateo de pagas extras.

2)-El actor realiza una jornada de lunes a viernes de 7 a 15h, con descanso dominical de sábado a domingo, siendo la jornada semanal de 40 horas.

3)-En el cuadrante trimestral del año de 2018 se le había asignado al actor los días: 15 de julio, 19 de agosto, 2, 16 y 30 de septiembre, todos ellos domingos.

4)-Por escrito de fecha 12-7-18 el actor manifiesta que no va a cumplir el servicio de guardia en estos días por entender que debe ser voluntario: y por escrito de fecha 13-7-18 la empresa le contesta que debe cumplir el servicio asignado por ser obligatorio.

5)-El actor había interpuesto demanda solicitando que se declare su derecho a que la prestación del servicio de guardia en fin de semana se realice durante dos días consecutivos de sábado y domingo y por turnos alternos. Por sentencia de 31-10-17 del Juzgado Social nº 40 de Madrid (autos 966/17 ), relativa al derecho del trabajador a realizar guardias, se concluye que: 'no existe un derecho consolidado a la prestación del servicio de guardia durante los sábados y domingos, ya que ni tal sistema de trabajo constituía una situación individualizada que sólo se disfrutara por ese trabajador, ni se pueden consolidar derechos en relación a un servicio que tiene carácter voluntario por no formar parte de la jornada ordinaria; y ello por cuanto resulta evidente que si la prestación del servicio de guardia con arreglo al nuevo sistema ha dejado de interesar al actor, no tiene obligación alguna de seguir realizándolo'.

Habiéndose interpuesto recurso de suplicación, por sentencia del TSJ Madrid de 16-5-18 se desestima el mismo, si bien se revisa el HP 3º en el sentido de suprimir la expresión 'teniendo por ello carácter voluntario', dado que es una valoración impropia del relato fáctico.

6)-Conforme al cuadrante trimestral (de enero a marzo) del año 2019 el actor no tiene asignada ninguna guardia, no habiendo hecho ninguna, si bien su compañero si las viene realizando, al parecer, casi todos los fines de semana. Anteriormente venían rotando los dos supervisores en el centro de trabajo.

7)-Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo de Renfe Operadora, en cuyo art. 234,3 establece que: ' Adscripción: La adscripción de los trabajadores a este servicio de guardia será preferentemente voluntaria dentro de cada categoría y especialidad, fijándose por la jefatura de cada centro de trabajo el equipo necesario por turno y día y, en caso de que se modifique sustancialmente al alza el volumen habitual, previamente se dará el tratamiento que establece la legislación vigente para la modificación de condiciones laborales y sin que sea admisible el sistema de dividir a este personal en dos turnos iguales, uno de los cuales descansa los domingos y el otro en el primer día laborable siguiente.

El procedimiento será el siguiente:

a) Se convocará un concurso de adjudicación por medio de aviso público para la dependencia especificando los requisitos necesarios de categoría y especialidad para poder acceder a los puestos convocados. Dicho concurso se resolverá en el plazo de quince días, incluyendo el período de solicitud que será de siete días.

b) Los trabajadores interesados deberán solicitar por escrito (en el modelo al efecto) su deseo de pertenecer al servicio de guardia.

c) La selección se efectuará por parte de la jefatura de esa dependencia, con la participación de la representación sindical, ordenando a los aspirantes que cumplan los requisitos especificados para los componentes del servicio de guardia.

En el supuesto de existir más solicitudes que las precisas para el servicio de guardia, se establecerá que dicho servicio sea rotativo, entendiéndose por rotatividad la que efectúen dentro de cada categoría y especialidad requerida los solicitantes que existan para la misma, confeccionándose una lista ordenada por:

Mayor antigüedad en la categoría.

Mayor antigüedad en la empresa.

Mayor edad.

La permanencia en el servicio de guardia voluntaria será como mínimo de tres meses y, superado este período, los trabajadores podrán renunciar avisando por escrito con una antelación de quince días.

d) Cuando no existan voluntarios para formar íntegramente un servicio de guardia, aquellas plazas que queden por cubrir serán adjudicadas de forma provisional y rotativa hasta que existan voluntarios entre aquellos trabajadores de la categoría y especialidad requerida mediante el procedimiento siguiente:

1.º Se confecciona una lista ordenada por:

Menor antigüedad en la categoría.

Menor antigüedad en la empresa.

Menor edad.

2.º Se iniciará la asignación a partir del trabajador que haga el número primero, siguiendo rotativamente con el resto de la lista hasta su finalización y reiniciar el proceso.

3.º Los trabajadores designados con carácter obligatorio decidirán si realizan el ser vicio de guardia en situación de pasiva o activa.

6. Componentes y horarios: El servicio de guardia podrá estar compuesto por los trabajadores de las categorías comprendidas entre los niveles del 2 al 9 y que pertenezcan a alguna de las ramas profesionales de talleres, material remolcado o técnico titulado.

La hora de inicio y finalización del servicio de guardia será generalmente la misma que el de las jornadas de trabajo habituales establecidos para cada turno en cada centro de trabajo.

Para llevar a efecto variaciones o reajustes excesivos en los horarios, como consecuencia de los cambios de gráficos y/o horarios en la circulación de los trenes que puedan producirse se determinará en nuevo horario por la jefatura del taller con participación de la representación legal de los trabajadores.'

8)-Conforme al Acuerdo Profesional de Renfe (BOE 27-2-13) se regula en el apartado V. Condiciones laborales los 'Trabajos en Sábados, Domingos y Festivos:

'Se entiende por trabajos en sábados, domingos y festivos, el trabajo de reparaciones del material rodante tanto correctivas como preventivas para garantizar los planes de mantenimiento así como la circulación y seguridad de los vehículos, teniendo presentes las específicas necesidades de cada Operador, debiendo atender tanto la operatividad de circulación diaria como la previsión de liberación de inmovilizado, grafiando el descanso correspondiente en el lunes y martes siguiente, respectivamente.

Durante los días referidos, se podrá establecer un turno de trabajo restringido que no superará, en volumen de horas, el 25% del volumen total de horas diarias posibles, tanto para la MOD y MOI de cada centro, durante el que se realizarán las mismas operaciones de mantenimiento que se vengan realizando diariamente, disponiendo de una distribución regular, equilibrada y proporcional respecto de las especialidades y conocimientos existentes en el centro productivo, si bien las correspondientes a aquellas actividades singulares podrán ajustarse a las específicas necesidades del centro productivo así como del colectivo afectado.

En el caso de que, excepcionalmente, sea preciso superar el volumen fijado del 25% de las horas diarias posibles para atender los fines de semana y festivos, en aquellos centros de trabajo que actualmente los tengan establecidos, procediéndose de la forma establecida anteriormente.

Asimismo, en el ánimo de posibilitar el máximo de descanso posible que permita conciliar la vida laboral con la familiar de todos los trabajadores, siempre se tenderá a ajustar el volumen de horas realizado en festivos a las necesidades mínimas productivas.

Se garantiza que a la entrada en vigor de la presente regulación, ésta, se aplicará sobre las Bases de Mantenimiento en las que en la actualidad se realizan turnos de guardia.

El trabajo en sábados domingos y festivos tendrá una utilización del 25% del volumen total de horas ordinarias posibles en cada centro y será rotativo entre el personal afectado'.

9)-Se intentó en fecha 4-12-18 el acto de conciliación previa sin avenencia.'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Dº Doroteo frente a RENFE FABRICACIÓN Y MANTENIMIENTO SA debo DECLAR Y DECLARO el derecho del actor a no hacer guardias el fin de semana de forma obligatoria, pudiéndolas hacer de forma voluntaria; debiendo estar y pasar ambas partes por la presente declaración.'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10/04/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 23/10/2019 señalándose el día 06/11/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de suplicación por RENFE Fabricación y Mantenimiento SA frente a sentencia del juzgado de lo social número 31 de Madrid por la que se estimó la demanda del actor y se declaró su derecho a no hacer guardias el fin de semana de forma obligatoria, pudiéndolas hacer de forma voluntaria.

La sentencia recurrida declara probado que el actor viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, como Supervisor de Sección de Mantenimiento y Fabricación, con antigüedad de 19 septiembre 1977.

Dicho actor viene realizando una jornada de lunes a viernes, de 7 a 15 horas, descansando sábados y domingos, siendo la jornada semanal de 40 horas.

En el cuadrante trimestral de 2018 se asignaron al actor como días de trabajo el 15 de julio, el 19 de agosto, así como los días 2, 16 y 30 de septiembre, todos ellos domingos.

Mediante escrito de 12 julio 2018 el actor manifestó que no iba a cumplir el servicio de guardia en esos días, por entender que dicho servicio debía ser voluntario.

La empresa le respondió mediante escrito de 13 julio 2018 indicándole que debía cumplir el servicio asignado por ser obligatorio.

Previamente a ello el actor había formulado demanda en solicitud de que se declarase su derecho a que la prestación del servicio de guardias en fines de semana se realice durante 2 días consecutivos de sábado y domingo y por turnos alternos. En relación con tal solicitud se dictó sentencia desestimatoria por el juzgado de lo social número 40 de Madrid en fecha 31 octubre 2017, que fue confirmada por este Tribunal Superior de Justicia mediante sentencia de 16 mayo 2018.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que el pronunciamiento judicial a que se ha hecho anteriormente referencia surte el efecto de cosa juzgada positiva o prejudicial en relación con la aquí controvertido.

Por otro lado, señala que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 234 del XI convenio colectivo de RENFE y del Acuerdo de Desarrollo Profesional recogido en el ordinal fáctico octavo, debe concluirse que las guardias tendrán carácter voluntario para el trabajador, si bien pueden asignarse por la empresa de forma obligatoria a algunos trabajadores cuando no haya voluntarios; hecho éste que no consta probado en el presente caso.

Además, la parte actora ha probado que, conforme al cuadrante trimestral (de enero a marzo) del año 2019, dicho actor no tiene asignada ninguna guardia, no habiendo hecho ninguna, si bien su compañero sí viene realizándolas al parecer casi todos los fines de semana; por lo que la empresa vendría reconociéndole tácitamente su derecho a no hacer guardias de modo obligatorio.

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico quinto de la sentencia recurrida para que se hagan constar determinados extremos relativos al procedimiento judicial anteriormente seguido entre las partes, de modo que se recoja que el juzgado de lo social dictó sentencia desestimatoria de la solicitud actora relativa a que la prestación del servicio de guardia en fines de semana se realice durante dos días consecutivos de sábado y domingo, y por turnos alternos. Y dicha sentencia fue confirmada por este Tribunal, si bien se revisó el Hecho Probado Tercero suprimiéndose la expresión 'teniendo por ello carácter voluntario' al ser una valoración jurídica impropia del relato fáctico.

Tal solicitud se interesa con base en el documento número 4 de la parte demandada.

Lo relativo al procedimiento judicial seguido anteriormente entre las partes reviste un carácter más jurídico que fáctico, pero no obstante, dada la relevancia de esta cuestión, procede señalar lo siguiente:

La sentencia del juzgado de lo social número 40 (obrante a folios 65 y siguientes) desestimó la pretensión actora relativa a que el servicio de guardia de fin de semana se realice durante dos días consecutivos de sábado y domingo y por turnos alternos.

Dicha demanda se hubo formulado por el actor a raíz de la publicación por la empresa de un nuevo calendario laboral en virtud del cual a partir de febrero de 2017 las guardias de fin de semana podrían realizarse solamente un día, normalmente el domingo y sólo en algunos casos el sábado.

Consideró dicha sentencia que el actor no tenía un derecho consolidado a prestar el servicio de guardia durante los sábados y domingos. Al hilo de ello, señaló que no puede hablarse de un derecho consolidado cuando la prestación del servicio de guardia tenía carácter voluntario para el trabajador. Añade que, si la prestación de dicho servicio solamente durante un día del fin de semana hubiese dejado de interesar al actor, éste no tendría obligación alguna de seguir realizándola.

Indica asimismo que el nuevo sistema de prestación del servicio de guardia introducido por la empresa no es incompatible con su normativa laboral interna.

Asimismo expresa que la empresa ha alegado y acreditado la existencia de razones organizativas y productivas para justificar el cambio introducido en la forma de prestación del servicio de guardia.

Dicha sentencia fue recurrida en suplicación y confirmada por este Tribunal, que únicamente acogió una revisión fáctica relativa al Hecho Probado Tercero porque en él se hacía referencia a que el trabajo prestado en guardias participaba de la naturaleza de horas extraordinarias o de trabajos fuera de jornada, teniendo por ello carácter voluntario. La referida sentencia de este Tribunal no señala que esa afirmación no resulte ajustada a la realidad, pues no se pronuncia expresamente sobre ello, sino que se limita a indicar que se trata de una consideración jurídica impropia de una declaración de Hechos Probados.

En todo caso, la sentencia recurrida se refiere, por remisión, a esas resoluciones judiciales, que están pues incorporadas a las actuaciones, por lo que no ha lugar a la revisión del relato fáctico, sin perjuicio de lo que, en el ámbito de la impugnación jurídica de la sentencia de instancia, proceda señalar.

TERCERO.-Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico séptimo de la sentencia recurrida, en el cual se reproduce el artículo 234-3 del convenio colectivo de RENFE Operadora.

En el motivo se señala que lo dispuesto por dicho precepto convencional habría sido modificado por el Acuerdo de Desarrollo Profesional publicado en el BOE de 27 febrero 2013, al cual se refiere la sentencia recurrida en su ordinal fáctico octavo.

Es evidente que lo que plantea este motivo de recurso resulta totalmente inapropiado en un motivo de revisión fáctica, pues lo que suscita son cuestiones de índole jurídica (y no de hecho). Por consiguiente, se desestima el motivo.

CUARTO.-Como tercer motivo del recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el punto V del II convenio colectivo de RENFE Operadora publicado en el BOE de 27 febrero 2013, considerando que dicha regulación modificó el régimen establecido en el artículo 234 del XI convenio colectivo de RENFE, toda vez que en el Preámbulo del Acuerdos de Desarrollo Profesional se indica que 'sustituye y anula toda norma o acuerdo que al respecto regulase las materias contenidas en el mismo, excepto las indicadas en este documento'.

Pues bien, en relación con lo suscitado en este motivo ha de señalarse que, aun siendo cierto que en el preámbulo se hace la mención que se indica, la realidad es también que la regulación introducida por los referidos Acuerdos de Desarrollo Profesional (en orden a la posibilidad de establecer 'un turno de trabajo restringido' para fines de semana y festivos) no derogó, cuando menos expresamente, lo relativo a la preferencia de la voluntariedad en el desempeño de las guardias, y sólo en defecto de trabajadores voluntarios suficientes, obligatoriedad de participar en el sistema de guardias.

Tampoco efectuó (tal como seguidamente expondremos) una derogación tácita o implícita de aquel sistema, pues la regulación de un turno de trabajo para fines de semana y festivos no implica necesariamente dejar sin efecto lo que el anterior convenio colectivo disponía en orden a:

a) preferencia de la voluntariedad en el desempeño de tal actividad en fines de semana y festivos, y

b) sólo en defecto de trabajadores voluntarios suficientes, obligatoriedad de participar en dicha actividad de sábados, domingos y festivos.

Por tanto, se desestima el motivo.

QUINTO.-Como cuarto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores, pues la consideración efectuada por la sentencia recurrida se considera que infringiría el carácter normativo y vinculante de los convenios colectivos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

En el motivo se reproducen, de forma reiterada y reduplicativa, las mismas sustanciales alegaciones efectuadas en el motivo anterior, por lo que damos por reproducido lo que anteriormente indicamos, en el sentido de que:

A) La regulación introducida por los Acuerdos de Desarrollo Profesional (en punto a la posibilidad de establecer 'un turno de trabajo restringido' para fines de semana y festivos) no derogó, cuando menos expresamente, lo relativo a la preferencia de la voluntariedad en el desempeño de las guardias, y sólo en defecto de trabajadores voluntarios suficientes, obligatoriedad de participar en el sistema de guardias.

B) Tampoco efectuó una derogación tácita o implícita, pues la regulación de un turno de trabajo para fines de semana y festivos no implica necesariamente dejar sin efecto lo que el anterior convenio colectivo disponía en orden a la preferencia de la voluntariedad en el desempeño de tal actividad en fines de semana y festivos, y sólo en defecto de trabajadores voluntarios suficientes, obligatoriedad de participar en dicha actividad o turno.

Se desestima, pues, el motivo.

SEXTO.-Como quinto motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores, pues supondría privar a la empresa de su facultad o poder de dirección en orden a organizar su sistema productivo atendiendo a las necesidades de la actividad empresarial.

Pues bien, al respecto ha de señalarse lo siguiente:

-En primer lugar, debe significarse que en el procedimiento judicial anteriormente seguido entre las partes se debatió otra cuestión distinta, como es la relativa a si el servicio de guardia debía prestarse siempre durante los dos días seguidos del fin de semana (sábado y domingo), o bien podía prestarse también en sólo un día del fin de semana (sábado o domingo).

Pero en dicho procedimiento no se debatió la cuestión concreta que aquí se plantea, que es si la prestación del servicio de guardia puede ser impuesta en cualquier caso obligatoriamente por la empresa (aun cuando haya trabajadores voluntarios suficientes para prestarlo).

De cualquier manera la 'cosa juzgada' ex art. 222 de la supletoria LEC, tanto en su vertiente negativa o preclusiva como en su faceta positiva o prejudicial, solamente puede predicarse respecto de la parte dispositiva o Fallo de una sentencia; pero no puede afirmarse la concurrencia de 'cosa juzgada' respecto de los razonamientos (incluso 'obiter dicta') contenidos en una resolución judicial, pues a estos fines lo relevante es sólo el Fallo o parte dispositiva de la sentencia.

Y tratándose en este caso de una sentencia absolutoria, que no efectuó ningún pronunciamiento declarativo ni de condena, es claro que técnicamente no puede predicarse en este procedimiento la existencia de 'cosa juzgada' respecto de aquella sentencia.

-No obstante lo anterior, es preciso efectuar asimismo las siguientes consideraciones:

El art. 234 del XI Convenio Colectivo de RENFE (BOE 26 de agosto de 1995) dispuso que:

'En los talleres, depósitos, puesto de recorrido y otros centros de trabajo directamente relacionados con la circulación, salvo que esté establecido o se establezca un turno de trabajo en esos días de forma habitual para ese centro, se podrá establecer un servicio de guardia, que se regirá por las siguientes normas:

Personal de guardia.

1. Definición: Se entiende por servicio de guardia el conjunto de equipos humanos imprescindibles para realizar en domingo, sábados y festivos aquellas reparaciones del material rodante correctivas para garantizar la regularidad en la circulación y seguridad de los vehículos, que sea imprescindible e inaplazable efectuar durante los mencionados días que tendrán por objeto evitar que se paralicen los vehículos si no se realiza dicha intervención.

2. Situaciones del servicio de guardia:

a) Guardia pasiva: Es aquella que se da desde la hora de inicio del servicio de guardia, hasta la finalización del mismo o hasta la hora que se avise al trabajador para incorporarse a la guardia activa. Durante ese período de tiempo, el mismo vendrá obligado solamente a estar localizable para prestar servicio en cuanto se le requiera.

b) Guardia activa: La que se produce con presencia del trabajador en su puesto de trabajo desde el inicio de la jornada prevista, así como la situación de guardia pasiva cuando sea interrumpida por ser requerido por la empresa para prestar servicio efectivo y hasta la finalización del servicio de guardia previsto.

Una vez llamado el trabajador, éste dispondrá de un tiempo máximo de treinta minutos para incorporarse al servicio y ya no volverá a la situación de guardia pasiva durante dicha jornada laboral.

En las denominadas 'grandes poblaciones', según define el Convenio Colectivo vigente, si el trabajador no puede garantizar su incorporación en el tiempo máximo señalado en el párrafo anterior, su situación será de guardia activa desde la hora de inicio prevista para dicho servicio hasta la de finalización.

3. Dotación de medios técnicos: Los trabajadores a los que se nombre servicio de guardia estarán dotados de los medios técnicos disponibles, que se consideren idóneos para la localización de personal, dependiendo en cada momento de los avances tecnológicos en dicho campo. Los trabajadores que reciban como dotación un dispositivo de localización, estarán obligados a su custodia y conservación debida mediante el respeto de las instrucciones para su manejo y cuidado. También deberán tenerlo operativo durante las horas del servicio de guardia, requiriendo si llega el caso, los repuestos necesarios para dicha actividad y cuando se produzca avería en el mismo, lo comunicará por el medio más rápido posible a su jefatura para subsanar dicha circunstancia.

Como medio alternativo y de recurso a los dispositivos de localización, los trabajadores facilitarán el número de teléfono particular comunicando su actualización, si procede.

4. Cómputo del servicio de guardia:

a) Cuando el trabajador haya realizado todo el servicio en situación de guardia pasiva, sólo se computará dicho servicio a efectos económicos, percibiendo por cada día de guardia la cantidad que resulta de dividir el valor del descanso no disfrutado por tres, abonándose por la clave que se determine.

Independientemente de los efectos económicos señalados, el trabajador que haya realizado tres jornadas en guardia pasiva completas tendrá derecho a un descanso adicional de acuerdo con la normativa laboral.

b) Cuando un trabajador realiza parte del servicio en situación de guardia pasiva y parte en guardia activa o toda la jornada en esta última situación, se considera que el trabajador, independientemente del tiempo de trabajo efectivo realizado, que éste no ha disfrutado su descanso, debiendo compensarse el mismo de acuerdo con lo establecido en la normativa vigente al respecto, no correspondiendo en este caso ninguno de los efectos previstos en el apartado a) de este punto.

Además de lo estipulado anteriormente, en caso de finalizar sus trabajos después de la hora prevista para el término del servicio de guardia, todo el tiempo que exceda de dicha hora se computará, a efectos de abono como horas extras.

5. Adscripción: La adscripción de los trabajadores a este servicio de guardia será preferentemente voluntaria dentro de cada categoría y especialidad, fijándose por la jefatura de cada centro de trabajo el equipo necesario por turno y día y, en caso de que se modifique sustancialmente al alza el volumen habitual, previamente se dará el tratamiento que establece la legislación vigente para la modificación de condiciones laborales y sin que sea admisible el sistema de dividir a este personal en dos turnos iguales, uno de los cuales descansa los domingos y el otro en el primer día laborable siguiente.

El procedimiento será el siguiente:

a) Se convocará un concurso de adjudicación por medio de aviso público para la dependencia especificando los requisitos necesarios de categoría y especialidad para poder acceder a los puestos convocados. Dicho concurso se resolverá en el plazo de quince días, incluyendo el período de solicitud que será de siete días.

b) Los trabajadores interesados deberán solicitar por escrito (en el modelo al efecto) su deseo de pertenecer al servicio de guardia.

c) La selección se efectuará por parte de la jefatura de esa dependencia, con la participación de la representación sindical, ordenando a los aspirantes que cumplan los requisitos especificados para los componentes del servicio de guardia.

En el supuesto de existir más solicitudes que las precisas para el servicio de guardia, se establecerá que dicho servicio sea rotativo, entendiéndose por rotatividad la que efectúen dentro de cada categoría y especialidad requerida los solicitantes que existan para la misma, confeccionándose una lista ordenada por:

Mayor antigüedad en la categoría.

Mayor antigüedad en la empresa.

Mayor edad.

La permanencia en el servicio de guardia voluntaria será como mínimo de tres meses y, superado este período, los trabajadores podrán renunciar avisando por escrito con una antelación de quince días.

d) Cuando no existan voluntarios para formar íntegramente un servicio de guardia, aquellas plazas que queden por cubrir serán adjudicadas de forma provisional y rotativa hasta que existan voluntarios entre aquellos trabajadores de la categoría y especialidad requerida mediante el procedimiento siguiente:

1.º Se confecciona una lista ordenada por:

Menor antigüedad en la categoría.

Menor antigüedad en la empresa.

Menor edad.

2.º Se iniciará la asignación a partir del trabajador que haga el número primero, siguiendo rotativamente con el resto de la lista hasta su finalización y reiniciar el proceso.

3.º Los trabajadores designados con carácter obligatorio decidirán si realizan el servicio de guardia en situación de pasiva o activa.

6. Componentes y horarios: El servicio de guardia podrá estar compuesto por los trabajadores de las categorías comprendidas entre los niveles del 2 al 9 y que pertenezcan a alguna de las ramas profesionales de talleres, material remolcado o técnico titulado.

La hora de inicio y finalización del servicio de guardia será generalmente la misma que el de las jornadas de trabajo habituales establecidos para cada turno en cada centro de trabajo.

Para llevar a efecto variaciones o reajustes excesivos en los horarios, como consecuencia de los cambios de gráficos y/o horarios en la circulación de los trenes que puedan producirse se determinará en nuevo horario por la jefatura del taller con participación de la representación legal de los trabajadores.'

Por tanto, se disponía:

A) Que la prestación del servicio de guardia sería preferentemente voluntaria.

B) Y solamente en caso de que 'no existan voluntarios para formar íntegramente un servicio de guardia' procedería establecer por la empresa la prestación obligatoria del servicio de guardia, siguiendo para ello un sistema rotatorio entre los trabajadores, que se mantendría solamente 'hasta que existan voluntarios entre aquellos trabajadores de la categoría y especialidad requerida'.

Por su parte, la 'Resolución de 8 de febrero de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el acuerdo de incorporar como anexo I los acuerdos de desarrollo profesional de RENFE-Operadora, conforme establece la cláusula 4.ª del II Convenio colectivo', publicada en el BOE de 27 de febrero de 2013, estableció lo siguiente:

'Condiciones laborales.

Trabajos en Sábados, Domingos y Festivos:

Se entiende por trabajos en sábados, domingos y festivos, el trabajo de reparaciones del material rodante tanto correctivas como preventivas para garantizar los planes de mantenimiento así como la circulación y seguridad de los vehículos, teniendo presentes las específicas necesidades de cada Operador, debiendo atender tanto la operatividad de circulación diaria como la previsión de liberación de inmovilizado, grafiando (sic) el descanso correspondiente en el lunes y martes siguiente, respectivamente.

Durante los días referidos, se podrá establecer un turno de trabajo restringido que no superará, en volumen de horas, el 25% del volumen total de horas diarias posibles, tanto para la MOD y MOI de cada centro, durante el que se realizarán las mismas operaciones de mantenimiento que se vengan realizando diariamente, disponiendo de una distribución regular, equilibrada y proporcional respecto de las especialidades y conocimientos existentes en el centro productivo, si bien las correspondientes a aquellas actividades singulares podrán ajustarse a las específicas necesidades del centro productivo así como del colectivo afectado.

En el caso de que, excepcionalmente, sea preciso superar el volumen fijado del 25% de las horas diarias posibles para atender los fines de semana y festivos, en aquellos centros de trabajo que actualmente los tengan establecidos, procediéndose de la forma establecida anteriormente.

Asimismo, en el ánimo de posibilitar el máximo de descanso posible que permita conciliar la vida laboral con la familiar de todos los trabajadores, siempre se tenderá a ajustar el volumen de horas realizado en festivos a las necesidades mínimas productivas.

Se garantiza que a la entrada en vigor de la presente regulación, ésta, se aplicará sobre las Bases de Mantenimiento en las que en la actualidad se realizan turnos de guardia.

El trabajo en sábados domingos y festivos tendrá una utilización del 25% del volumen total de horas ordinarias posibles en cada centro y será rotativo entre el personal afectado.

Adscripción:

Estarán adscritos todos los trabajadores/as de todas las categorías pertenecientes al Área de Fabricación y Mantenimiento que por su turno de trabajo establecido, realice su trabajo en sábado, domingo y festivo.

Horario:

El horario de inicio y finalización será generalmente el mismo que el de las jornadas de trabajo habituales establecidas para cada turno en cada centro de trabajo.

Se estará al horario establecido anteriormente; para llevar a efecto variaciones o reajustes en los horarios de los trabajos realizados en sábados domingos y festivos, y como consecuencia de los cambios de gráficos y/o horarios en la circulación de los trenes que pudieran producirse. En estos días se determinará un nuevo horario por la Jefatura correspondiente, con la participación de la RLT del ámbito. Siendo dados a conocer al personal afecto a los mismos con una antelación mínima de 72 horas sobre su entrada en vigor al trabajador/a.

Distribución Irregular de la Jornada:

Se podrá distribuir irregularmente la jornada en todos los turnos de trabajo en las Bases de Mantenimiento Integral, que afecta a la MOD y MOI, con un máximo de 100 horas trabajador / año y no excediendo de 12 horas efectivas de trabajo en jornada diaria cuando se produzca su recuperación, teniendo en cuenta que, en ningún caso, se excederá la jornada anual.

Dicha planificación de turnos y distribución de las cargas se desarrollará con la participación de la RLT del ámbito con la mayor antelación posible, para su conocimiento y deberá ser expuesta en lugar visible del centro de trabajo. En cualquier caso, los turnos de trabajo serán dados a conocer al personal afecto a los mismos con una antelación mínima de 72 horas sobre su entrada en vigor al trabajador/a.

La Representación de la Empresa manifiesta que por la organización de la producción adquiere el compromiso de la utilización máxima de las horas de distribución irregular de jornadas trabajo/año durante cada ejercicio anual y que la afectación a los trabajadores se producirá de forma homogénea'.

La sentencia recurrida señala que el Acuerdo de Desarrollo Profesional no ha modificado el sistema de guardias del convenio colectivo, sino que ha regulado específicamente los descansos y ha concretado qué categorías de trabajadores se hallan afectados, no declarando expresamente el carácter obligatorio de dichas guardias.

Es notable que esta última norma dispuso que ' Quedan derogados todos los acuerdos, incluidos o no en el cuerpo normativo de RENFE-Operadora, en lo relativo a las cuantías económicas... Dichos acuerdos son:

Asistencia Técnica e Intervención en Línea de Material Motor.

Asistencia Técnica en Línea de Material Autopropulsado.

Pruebas Dinámica.

Movimientos y Operaciones con vehículos en vías interiores de servicio e instalaciones de las bases y centros de la DGFM.

Asistencia Técnica en ruta en trenes de viajeros de RENFE-Operadora.

Queda derogado el Acuerdo de Equipos Móviles de Intervención'.

Estableció también que 'La Dirección de la Empresa y la Representación Legal de los Trabajadores acuerdan regular las jornadas y las condiciones de trabajo del personal de conducción conforme a lo recogido en el presente Marco Regulador, que deroga lo regulado en los artículos 212 y 215 del TRNL de RENFE-Operadora. Asimismo, para determinar el grado de afectación del presente contenido normativo tanto en el TRNLR como en los acuerdos normativos de desarrollo relativos a estos artículos, se crea una Comisión de Análisis cuyo cometido será acordar las normas o regulaciones que sean susceptibles de sustituirse y/o derogarse'.

Así las cosas, es de apreciar que no existe derogación expresa del art. 234 del XI Convenio Colectivo de RENFE.

Por otro lado, aunque en los Acuerdos de Desarrollo Profesional de RENFE-Operadora del año 2013 se contempla la posibilidad de establecer un turno de trabajo restringido de fines de semana y festivos que no supere el 25% del volumen total de horas diarias posibles, lo cierto es que no se ha dejado sin efecto la anterior previsión convencional relativa a que:

a) la adscripción de trabajadores al servicio de guardia de fines de semana será preferentemente voluntaria; y

b) sólo en caso de que 'no existan voluntarios para formar íntegramente un servicio de guardia', procedería establecer la prestación obligatoria de dicho servicio.

Así pues, el posible establecimiento del turno restringido de fines de semana y festivos (y la regulación que al respecto se efectúa) hemos de entender que hace referencia al supuesto de que no haya personal voluntario suficiente para atender el servicio de guardia.

Pero en el presente caso no se ha acreditado que, cuando menos en el momento actual, no haya personal voluntario suficiente para prestar dicho servicio de guardia en fines de semana.

En consecuencia, el criterio sustentado por la sentencia recurrida debe sustancialmente mantenerse.

No obstante ello, la afirmación maximalista, ilimitada e incondicionada que efectúa el Fallo de la sentencia (en el sentido de reconocer el derecho del actor 'a no hacer guardias el fin de semana de forma obligatoria') ha de matizarse, puesto que ese derecho sólo procederá cuando existan trabajadores voluntarios para prestar íntegramente el servicio de fines de semana y festivos; pero, en caso de que no haya suficientes trabajadores voluntarios para prestar dicho servicio, entonces el actor sí puede quedar incluido obligatoriamente en el turno de trabajo de fines de semana y festivos.

En definitiva, procede estimar el recurso de suplicación parcialmente en los términos que acabamos de dejar expuestos.

SÉPTIMO.-Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, al haber prosperado, siquiera sea parcialmente, el recurso de suplicación no procede imposición de costas. En tal sentido, el Tribunal Supremo tiene establecido -en, por ejemplo, sentencia de 17 julio 1996 (rec 98/1996)- que la cuestión 'sobre la procedencia o no de la imposición de costas a la parte recurrida cuando se estima el recurso de suplicación... ha sido ya resuelta por la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 1994 ... y en otras muchas entre las que pueden citarse las 12 de julio de 1993 y 26 de junio de 1994, que establecen que la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual art. 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) es exclusivamente aquélla que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado'.

OCTAVO.-En relación con el depósito para recurrir se estará a lo dispuesto en los arts. 203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de modo que, al haberse estimado el recurso de suplicación, procede acordar la devolución del depósito una vez que la presente sentencia sea firme ( art. 203-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación formulado por Renfe Fabricación y Mantenimiento SA frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 31 de Madrid de fecha 18 de febrero de 2019, en autos nº 1168/2018 de dicho juzgado, siendo parte recurrida don Doroteo, en materia de Derecho (Procedimiento ordinario). En consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia recurrida.

Y en su lugar, declaramos el derecho del actor a no hacer guardias los fines de semana de forma obligatoria cuando existan suficientes trabajadores voluntarios para prestar íntegramente el servicio de fines de semana y festivos. En caso de no haber suficientes trabajadores voluntarios para prestar dicho servicio, el actor sí podrá quedar incluido obligatoriamente en el turno de fines de semana y festivos.

Sin imposición de costas.

Devuélvase a la empresa recurrente (Renfe Fabricación y Mantenimiento SA), una vez que sea firme esta sentencia, el depósito efectuado para recurrir en suplicación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0460-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0460-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.