Sentencia SOCIAL Nº 1088/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 292/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01088/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0001689
Equipo/usuario: MGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000292 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000291 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Mariano
ABOGADO/A: JORGE PEREZ-VILLAMIL FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
, ,
Sentencia nº 1088/20
En OVIEDO, a treinta de junio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 292/2020, formalizado por el Letrado D. JORGE PEREZ-VILAMIL FERNANDEZ,
en nombre y representación de Mariano , contra la sentencia número 584/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000291/2019, seguidos a instancia de Mariano
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Mariano presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 584/2019, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Mariano , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1954, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 fue declarado en situación de incapacidad permanente Total para su profesión habitual de alicatador soldador por cuenta propia derivada de enfermedad común, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo de fecha 24 de octubre de 2016, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas.

2º.- El cuadro patológico que le hizo acreedor entonces de dicha declaración de invalidez era el siguiente: Lumbociatalgia izda. por HD L2L3 y L3L4 foramidal bilateral con compromiso radicular Protrusión central L4 L5 que contacta con saco tecal EMG: cambios neurógenos crónicos moderados a nivel L5S1 izda. con mayor pérdida de unidades motoras a nivel L5 Talalgia derecha por signos degenerativos artósicos postraumáticos.

3º.- En octubre de 2018 el actor solicito la revisión por agravación del grado de invalidez reconocido, y tras las oportunas actuaciones administrativas, con previo Dictamen del Equipo de Valoración de incapacidades de fecha 9 de enero de 2019, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social dicto resolución en fecha 9 de enero de 2019 declarando que no procedía la revisión por la agravación pretendida, formulándose frente a dicha resolución la preceptiva reclamación previa que fue expresamente desestimada en fecha 12 de marzo de 2019.

4º.- Actualmente la actora presenta el siguiente cuadro patológico: Adenoma próstata (pT3aNx) intervenido 1/17: prostatectomía radical HDL intervención microdiscetomica en 11/17 Dupuytren 5º dedo mano izda.

recidivado, pte. de valoración por plástica Cofosis OI HNS derecha (tsc).

A la exploración presenta: 'Exp: aspecto general conservado. Marcha con claudicación y tendencia al equinismo en tobillo-pie derecho. Cervical: dinámica: arcos conservados en todos los planos.

Lumbar: no contractura. Molestias a la palpación paralumbar bilateral. Dinámica: flexión: dedos/suelo: 35cms.Schober:10/13.Extensión:0/10.Roto/inclinaciones: conservadas con dolor.BA de caderas/rodillas: conservada. Tobillo izquierdo: 8A conservado. derecho: BA: dorsifiexión:50. Flexión plantar: 35°.Inversión/ eversión conservadas. Lassegue: negativo bilateral. Rots: conservados. MMSS: Dupuytren grado 2-3 en 50 dedo de mano izquierda. Resto exploración en MMSS: normal. Porta pañales de incontinencia. Mantiene tono conversacional en voz social.' 5º.- La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 1051,76 euros mensuales, y la fecha de efectos se fija el 10 de enero de 2019, según conformidad de las partes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima la demanda presentada por DON Mariano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CONTRA LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a las entidades demandadas de las pretensiones contra ella formuladas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Mariano formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que actualmente afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta reclamada, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Interesa el recurrente en el primero de los motivos la revisión del relato fáctico; pretende concretamente que se adicione un nuevo ordinal, que sería el octavo, para el que propone el siguiente texto: 'Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de diciembre de 2.019, se declaró al demandante afectado de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo.' El motivo debe prosperar pues el carácter irreversible de las lesiones y limitaciones que padece, concretado en el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por la Gestora que el recurrente pretende introducir en la resultancia de hechos probados se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad conjeturas, suposiciones o argumentaciones de la resolución administrativa en la que se apoya.



TERCERO.- Denuncia el Letrado recurrente, en el segundo de los motivos, la infracción, por inaplicación o interpretación errónea, de lo dispuesto en los Arts. 193 y 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo establecido en los Arts. 11.1.c y 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que se ha agravado el estado invalidante profesional de su patrocinado respecto del estado del mismo objeto de análisis por la sentencia del Juzgado de lo social núm. 6 de los de Oviedo de 24 de octubre de 2017, y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta y ello debido no solo a una evolución negativa de las patologías inicialmente consideradas sino por la aparición de nuevas dolencias que no pudieron ser valoradas en la resolución inicial, y así lo evidencia la profusa documentación medica aportada a los autos acreditativa de tales diagnósticos como es el caso de una neoplasia de próstata intervenida y con secuelas postcirugía que le obliga a portar pañales por razón de la incontinencia.

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: adenoma de próstata intervenido 1/17 (prostectomia radical); hernia discal intervenida con microdiscectomia en L4-L5 en 11/17; Dupuytren recidivado en 5º dedo de la mano izquierda. Cofosis OI e hipoacusia neurosensorial para agudos en el OD por trauma sonoro crónico.

El Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación.' Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psiquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Unánime es el criterio doctrinal que viene a establecer que no toda agravación o mejoría puede dar lugar a la revisión de la invalidez declarada con anterioridad, sino sólo aquella que, por su entidad y repercusión en la capacidad laboral o residual, implique una variación susceptible de dar lugar a un grado de invalidez distinto del inicialmente declarado. Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación invalidante.

En todo caso, el grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo, teniendo en cuenta que una jurisprudencia reiterada ( SSTS de 15 de junio de 1990, 18 y 29 de enero de 1991, entre otras) nos indica que 'para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente'.

Ahora bien, en esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues tales circunstancias ya vienen contempladas en la legislación de la Seguridad Social, y de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total daría lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma ( Art. 6 del Decreto 1.646/1.972, de 23 de junio, en relación con el Art. 139-2 LGSS), sino que las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el precepto más arriba comentado.

Es cierto, por último, que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social, pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.



TERCERO.- Del relato fáctico de instancia resulta que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de alicatador-soldador por una resolución judicial de 24 de octubre de 2017 con fundamento en las siguientes dolencias: - Lumbociatalgia izda por HD L2-L3 y L3-L4 foramidal bilateral con compromiso radicular.

- Protrusión central L4-L5 que contacta con saco tecal.

- EMG: cambios neurógenos crónicos moderados a nivel L5-S1 izda. con mayor pérdida de unidades motoras a nivel L5 - Talalgia derecha por signos degenerativos artrósicos postraumáticos.

A la vista de tales datos es incuestionable que ha existido una agravación pues basta comparar las dolencias que motivaron que el demandante fuera declarado afecto del grado de incapacidad permanente total con las que sufre en estos momentos, al haber aparecido nuevas enfermedades, que no pudieron ser tenidas en cuenta ni valoradas por aquella resolución judicial de octubre de 2017; se acredita concretamente la presencia de un adenoma de próstata, habiendole quedado como secuela tras la operación, una estenosis uretral peneana y una incontinencia urinaria que le obliga a portar pañal.

Se informa asimismo la presencia de un quiste renal clasificado en el grado IV de la escala Bosniak, esto es, se documenta la presencia de una lesión maligna en el riñón derecho de componente quístico. Se aprecia también una recidiva de la enfermedad de Dupuytren en la mano izquierda, tras haber sido intervenido en dos ocasiones previamente, lo que evidencia que aquella dolencia ha seguido una evolución desfavorable y, en fin, por ORL se da cuenta de una cofosis total del oído izquierdo a resultas de un trauma sonoro crónico con hipoacusia neurosensorial para frecuencias agudas en el oído derecho.

Por lo demás, a resultas de la fractura del pilón tibial derecho con artrosis postraumática sufre talalgia en el talón del pie derecho y ello le obliga a una marcha claudicante, con tendencia al equinismo tobillo-pie; por otra parte, pese a la cirugía lumbar, se sigue registrado dolor y contractura paravertebral lumbar con irradiación a ambas piernas.

Debe estimarse en consecuencia el recurso a tenor del cuadro de dolencias conjuntamente valoradas. Algunas de ellas trascienden a profesiones de esfuerzo como la limitación en el tobillo derecho o la espondiloartrosis lumbar, pero no puede obviarse que a estas se suman los trastornos auditivos, el Dupuytren de la mano izquierda y la lesión del riñon derecho y, sobre todo, las secuelas del adenoma próstata.

Cualquier profesión exige facultades reales para consumarla con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad, ya que no son valorables las posibilidades ilusorias ni es exigible al trabajador un afán de superación que le permita sobreponerse a sus circunstancias más allá de lo posible ( SSTS de 31-5-1986 y 15-12-1988 ). En el actual supuesto, las otras dolencias junto a la incontinencia urinaria indispone para el desempeño profesional y ésta última obliga al trabajador a estar pendiente de sus necesidades fisiológicas, le exige acudir al servicio con frecuencia, se trate de profesión sedentaria o no, y a diferencia de lo expuesto en el pronunciamiento de instancia, tales secuelas han devenido definitivas tal como se reconoce por la propia Entidad Gestora en su resolución de diciembre de 2.019.



CUARTO.- No resultan controvertidas en esta sede ni la base reguladora declarada probada en la instancia, de 1.051,76 euros mensuales, ni la fecha del hecho causante, que será la de 10 de enero de 2019, fecha de la resolución administrativa del INSS que puso fin al expediente administrativo, de conformidad con lo previsto en el Art. 40.a) de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por Invalidez Permanente en el Régimen General de la Seguridad Social, como reiteradamente tiene declarado la Sala IV al examinar y decidir la cuestión planteada ( SSTS de 24 de mayo de 1991, 17 de febrero, 4 de mayo, 13 y 20 de julio y 19 de octubre de 1992, 14 de junio de 1993, 31 de enero y 31 de mayo de 1994, 23 de septiembre y 2 de octubre de 1997, 16 de enero de 2002 y 8 de abril de 2009).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Mariano , contra la sentencia de 18 de diicembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en los autos núm. 291/19, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de incapacidad permanente y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida, y, en su lugar, estimamos la pretensión del demandante declarando que se encuentra afecto a una incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a abonarle una prestación en cuantía equivalente al 100% de la base reguladora de 1051,76 euros mensuales, con fecha del hecho causante el 10 de enero de 2019, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.

Medios de impugnación ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece: 2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.