Sentencia SOCIAL Nº 1089/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 525/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01089/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0000748
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000525 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000182 /2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Josefa
ABOGADO/A: ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CLN SERVICIOS INTEGRALES S.L, ITMA SAL ASTURIAS
ABOGADO/A: BELEN FRAGA FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1089/18
En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000525/2018, formalizado por el Letrado D. ANGEL JOSE
BALBUENA FERNANDEZ, en nombre y representación de Josefa , contra la sentencia número 468/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000182/2017, seguidos a instancia de Josefa frente a las empresas CLN SERVICIOS INTEGRALES SL e
ITMA SAL ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Josefa presentó demanda contra las empresas CLN SERVICIOS INTEGRALES SL e ITMA SAL ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 468/2017, de fecha veintisiete de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La actora ha suscrito con la entidad Instituto Minusválido Astur una multitud de contratos temporales, que anualmente supusieron en el año 2011 un total de 6; en el año 2012 un número de 14; en el 2013 en número de 8; en el 2014 total de 7 y 2015, 8 contratos, sin que conste ningún otro en años posteriores.

En concreto, en lo que aquí nos interesa, consta como lo fueron para la prestación de servicios en el centro de trabajo de la entidad CRISTASA que adjudicaba el servicio a la entidad codemandada empleadora, los que siguen: - el de 24 de junio de 3013 por interinidad.

- el de 4 de diciembre de 2013 por interinidad.

- el de 3 de octubre de 2014 por acumulación de tareas.

- el de 11 de diciembre de 2014 por interinidad.

- 22 de enero de 2015 por interinidad sustitución de trabajador en Incapacidad temporal.

- El de 16 de junio de 2015 con fecha de baja el 30 de junio por circunstancias de producción consistente en vacaciones de otro trabajador. En este contrato se establece una prestación de servicios de 10 horas de lunes a viernes.

El salario fijo se establece en la cantidad de 18,36 euros correspondiente a las 17,5 horas.

2º) Por acuerdo del la Junta Rectora de la Fundación Municipal de Cultura de fecha 22 de diciembre de 2016, se acordó propuesta para la contratación de limpieza de equipamientos dependientes de la misma entre los que se encontraba el centro de CRISTASA. Hasta entonces dicho servicio se encontraba adjudicado a ITMA.

En virtud de resolución de fecha 25 de enero de 2017 se adjudica la entidad CLN INCORPORA SL.

Consta en el pliego de condiciones, dentro del edificio CRISTASA, que el servicio de frecuencia diaria y semanal se compondría con un mínimo de 4 personas con un total de 64,50 horas.

No obstante y con carácter previo, conocedora la entidad adjudicataria de la futura adjudicación, en 10 de octubre de 2016 solicita de la saliente la relación de personal a subrogar, que recuerda el 20 de enero. Remite la saliente una relación en fecha 27 de enero. Comenzaba la prestación de servicio la nueva adjudicataria el día 1 de febrero.

3º) Con Fecha 31 de enero de 2017 reciba misiva de la entidad CLN SERVICIOS INTEGRALES SL con el siguiente contenido: CLN Camín de Lloreda a la Picota nº 151 Tel: 902 430 832 Lloreda-Tremañes Gijón 33211 Fax: 902 430 833 Principado de Asturias cln@cln.es www.cln.es Josefa c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 33212 GIJON En Gijón a 31/01/2017 Muy Sra. Mía: Le comunicamos que una vez revisada la documentación relativa a su relación contractual con la empresa saliente ITMA SAL, le comunicamos que se ha podido constatar que sus contratos están celebrados en fraude de ley, por lo que entendemos que no procede la subrogación de fecha 01/02/2017 en el centro de trabajo Centro Municipal de Empresas-Gijón.

LA DIRECCION CLN.

4º) Presentó preceptiva papeleta de conciliación el 22 de febrero de 2017, resultando intentado sin efecto por incomparecencia de las demandadas, no constando debidamente citadas.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por Dña. Josefa frente a Instituto Minusválido Astur SAL y CLN Servicios Integrales SL, absolviéndoles de las peticiones efectuadas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Josefa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 4 de Gijón de 27 de noviembre de 2017 desestimó la demanda por despido formulada por el actor y absolvió a las empresa codemandadas, 'ITMA SAL ASTURIAS' y 'CLN SERVICIOS INTEGRALES SL', de las pretensiones deducidas en su contra, y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la representación letrada de al parte actora desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 193 a) b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la declaración de nulidad de actuaciones con reposición de los autos al momento anterior al dictado de la sentencia o, en otro caso, se declare la improcedencia del despido sufrido por la actora con condena de la mercantil CLN SERVICIOS INTEGRALES SL' a las consecuencias legales inherentes a tal declaración o, para el caso de que se entienda que no procedía la subrogación empresarial, a la codemandada 'ITMA SAL ASTURIAS', con idénticos pronunciamientos.

El recurso es impugnado de contrario para interesar la integra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- El primero de los vicios que se achaca a la resolución impugnada por el Abogado recurrente es la vulneración de los Arts. 97.2 de la LRJS y 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y del Art. 24 de la CE . Considera que la resolución recurrida, al declarar que no procede la subrogación de su representada al no resultar acreditado que esta se encontrara adscrita al centro de trabajo de CRISTASA objeto de la subrogación, incurrió en el vicio de incongruencia extra petitum, por cuanto lo que se alegó por la empresa demandada en la comunicación escrita remitida el día 31 de enero de 2017 es que no procedía la subrogación a entender que los contratos suscritos entre la trabajadora y su anterior empleadora, ITMA, habían sido concertados en fraude de ley. Pero es que además, sigue diciendo, tal cuestión tampoco se suscito al contestar la demanda ni fue objeto de debate en el juicio oral, y ni siquiera salió relucir en las alegaciones formuladas en fase de diligencias finales y, por tanto, se está provocando una clara indefensión a la parte.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicación supletoria en el proceso laboral), establece que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito', consecuentemente, si la denuncia de la sentencia recurrida lo es por el vicio de incongruencia, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre si, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de la 'ratio decidendi'.

La incongruencia «extra petitum» suele definirse como aquella que se produce cuando el tribunal otorga cosa distinta de la solicitada. Para la concepción tradicional se trata de una anomalía consistente, no en que el fallo añada algo a las pretensiones de las partes, pues entonces se estaría en la hipótesis de la incongruencia por exceso o «ultra petitum», sino en que una de las pretensiones se ha sustituido por otra que las partes no formularon.

Desde otra perspectiva se ha definido también la incongruencia extra petitum como la que se produce cuando la resolución judicial introduce una alteración de los elementos fácticos y jurídicos que delimitan las pretensiones de las partes. Se trata de una incongruencia que presenta características especiales, pues desplaza los términos normales de comparación, al poner en relación las pretensiones con el fundamento de la sentencia, no con su parte dispositiva, y suele manifestarse en las sentencias absolutorias frente al criterio tradicional que excluye en éstas la incongruencia ( STC 173/1994 de 9 de julio , y STS de 5-6-00, Rec. 2.469/99 ).

Al respecto tiene declarado el TC que: 'sobre la incongruencia extra petitum, su invocación provoca que este Tribunal deba aplicar el parámetro de control referido a esos dos tipos de incongruencia, conforme al cual el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. Igualmente, se ha puesto de relieve que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, y que, respecto de estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi' (por todas, SSTC 166/2006, de 5 de junio, FJ 5 º, y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2º).

La aplicación de la doctrina antes reseñada al supuesto sometido a nuestra consideración conduce a la estimación del motivo. La lectura de la Sentencia impugnada pone de manifiesto que el órgano judicial ha errado modificando los términos en los que fue planteado el debate en la demanda y en la contestación a la misma.

En efecto, tal como reconocen y convienen las partes el origen del litigio se halla en el cambio de la contrata de limpieza del edificio CRISTASA, local en el que se ubica el centro Municipal de Empresas de Gijón.

Dicha contrata venía siendo desempeñada por el Centro especial de empleo 'ITMA SAL' en el que prestaba servicios la actora, y con efectos de 1 de enero de 2017 se adjudico a la codemandada 'CLN SERVICIOS INTEGRALES'.

Tal supuesto viene contemplado en el Art. 18 del convenio colectivo del sector 'Limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias', a cuyo tenor: '1. Los trabajadores de un contratista del servicio de limpieza que hubiesen venido desarrollando su jornada de trabajo en un determinado centro o contrata, pasarán al vencimiento de la concesión a la nueva empresa adjudicataria de la misma, si existiese, cualquiera que fuese su vinculación jurídico-laboral con su anterior empresa. Lo establecido en el presente artículo también afectará a los contratos de obra y servicio determinado, de plena aplicación en este sector.

(...) El personal que viniese prestando servicios en dos o más centros o contratas, deberá pasar a la situación legal de pluriempleo, cuando, con ocasión del cambio de titularidad de una de ellas, hubiera de llegar a depender de dos o más empresarios.

Los trabajadores que, en el momento del cambio de titularidad de una contrata se hallaren enfermos, accidentados, en excedencia, o en situación análoga, pasarán a estar adscritos a la nueva titular, que se subrogará en todos los derechos y obligaciones de la empresa saliente respecto al personal. El personal contratado interinamente, para la sustitución de trabajadores a que se refiere el párrafo anterior, pasará a la nueva empresa adjudicataria hasta el momento de la incorporación de éstos (...).

2. La empresa saliente estará obligada a notificar a la entrante mediante telegrama o acta notarial, su cese en el servicio, así como la relación nominal del personal que debe ser absorbido, incluyendo a los trabajadores que por encontrarse en situación de suspensión del contrato de trabajo, eventualmente pudieran llegar a instar su reincorporación al mismo puesto de trabajo que ocupaban anteriormente. Igualmente, deberá poner en su conocimiento, las condiciones laborales de dicho personal (categoría profesional, antigüedad, jornada, horario, prestaciones de la Seguridad Social, etc.). A requerimiento de la nueva empresa adjudicataria, la empresa saliente estará obligada a acreditar documentalmente que se halla al corriente de sus obligaciones respecto al personal trasvasado, mediante la exhibición de los finiquitos o liquidaciones finales y las nóminas y boletines de cotización a la Seguridad Social, correspondientes a los tres últimos meses'.

Pues bien, en el supuesto considerado, una vez comunicada la lista de trabajadores adscritos a la contrata por parte de la empresa saliente el 27 de enero de 2017, la nueva empleadora comunico a la actora el día 31 de enero siguiente que no procedería a la subrogación de la trabajadora porque 'se ha podido constar que sus contratos (con la empresa saliente) están celebrados en fraude de ley' (ordinal tercero).

La identificación de las pretensiones deducidas en el proceso por la parte actora, después de vindicar el carácter indefinido de la relación laboral en base precisamente a las irregularidades en la contratación, se ciñen a la declaración de la improcedencia del despido con condena solidaria a ambas codemandadas o bien, para el caso de que se apreciara la inexistencia de subrogación, que la declaración de improcedencia del despido y sus consecuencias legales se ciñeran a 'ITMA SAL'.

En fase de contestación a la demanda, la única de las empresas comparecida, 'CLN SERVICIOS INTEGRALES', se opuso a la subrogación y, por ende, a la estimación de la misma con fundamento en: a) el carácter fraudulento de la contratación de la actora, lo que se acreditaría por la multitud de contractos celebrados a lo largo de los años 2011 a 2015, habiendo continuado la actora prestando servicios sin subscribir nuevos contratos a partir de de 3 de diciembre de 2015, b) tratarse de un efectivo o de recurso no exigido en el pliego de prescripciones técnicas, al determinarse en aquel que el servicio se prestaría por un mínimo de 4 personas con un total de 64,50 horas semanales y, sin embargo, la empresa saliente le había proporcionado un listado con 8 trabajadores, 3 de ellos en situación incapacidad temporal.

Esto es, ni en la comunicación escrita realizada a la actora el día 31 de enero de 2017, ni en la contestación a la demanda ni tampoco en la fase de conclusiones del juicio oral, se alego por la demandada/ comparecida que la trabajadora no se hallaba adscrita al centro de trabajo de CRISTASA. Al contrario, lo que manifestó y admitió expresamente en la contestación a la demanda fue que la actora prestaba servicios en CRISTASA, y no fue sino en la fase de alegaciones, valorando la prueba practicada como diligencia final, cuando alegó que no 'se puede constatar que el último contrato concertado por escrito entre la recurrente e ITMA el día 3 de diciembre de 2015 era con vinculación a CRISTASA, no constando la subscrición de nuevos contratos desde entonces'.

Por tanto, al transformar lo que era una alegación de fraude en la contratación de la actora en una alegación de fraude de la codemandada al tratar de endosar a la empresa entrante lo que en realidad era 'personal de estructura que da apoyo en los diferentes servicios que la empresa tiene contratados en cada momento', como se afirma por la recurrida en la fase de alegaciones de las diligencias finales, se está modificando radicalmente los términos del debate, y al acoger tal alegato la juzgadora a quo, basándose en una cuestión de fondo no alegada previamente, es decir, apartándose de los términos empleados en la carta de despido y en la contestación a la demanda y modificando la causa de la no subrogación y, en definitiva, del despido, está causando la infracción denunciada pues, al cabo, el principio de contradicción ( SSTC 201/1987 , 53/1992 , 18/1996 ), trasunto del de defensa ( SSTC 48/1984 , 31/1989 ), resulto excluido frontal y absolutamente, hasta el punto de colocar a la interesada en una situación de indefensión material ( STC 140/1997 ), lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías ex Art. 24.2 de la CE .

A mayor abundamiento, hemos de recordar que en la demanda rectora se ejercitaban dos pretensiones, la principal, cuyo destino se acaba de analizar, y una segunda de carácter subsidiario, también de despido, dirigida exclusivamente contra la anterior empleadora para el caso de que no se apreciara la existencia de una subrogación convencional, pretensión que la juzgadora a quo deja sin analizar y sin resolver, con infracción de lo dispuesto en los Arts. 24 y 120.3 de la CE y 218 de la LEC .

Razona en tal sentido la STS de 31 de enero de 2018, (Rec. 3.711/2015 ) con cita de la de 23 de julio de 2001 (rec. 3891/2002) 'El artículo 120.3 de la Constitución dispone que las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciaran en audiencia pública y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, es decir, la ley exige a las sentencias exhaustividad y congruencia, de modo que la incongruencia o la falta de exhaustividad vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la Constitución , provocando con ello la indefensión de la parte perjudicada, como lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en las sentencias 20/1982 y 136/1988 , apreciando incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido deducida oportunamente en el pleito, y entre tales incumplimientos debe incluirse la falta de pronunciamiento sobre algunas de las peticiones de las partes, como en este caso ha ocurrido'.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Josefa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social núm. 4 de Gijón, de fecha 27 de noviembre de 2017 , en Autos nº 182/2017, sobre reclamación por Despido, seguidos a su instancia contra las empresas 'ITMA SAL ASTURIAS' y 'CLN SERVICIOS INTEGRALES SL', debemos declarar la nulidad de la indicada resolución, a fin de que se dicte nueva sentencia en la se analicen y resuelvan en su integridad todas las cuestiones objeto de debate y dentro de los términos planteados en la demanda y la contestación, con absoluta libertad de criterio Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.