Sentencia Social Nº 109/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6244/2005 de 13 de Febrero de 2006

Encabezamiento

RSU 0006244/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6244/05

Sentencia número: 109/06

M.A.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dª Mª JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a trece de febrero de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación número 6244/05, formalizado por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de los de Madrid en sus autos número 548/05 , siendo recurrido Dª Catalina Y OTROS representado por la Letrado Dª CONCEPCION BEGOÑA RIVERO BARROSO seguidos a instancia de Dª Catalina Y OTROS frente al Ministerio recurrente, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que los actores prestan servicio por cuenta de la Administración del Estado (Ministerio de Asuntos Exteriores), en dependencias de la Embajada de España en Italia, ciudad de Roma, en virtud de contratos de trabajo suscritos en dicha ciudad, con la siguiente antigüedad, categoría y salario mensual en trece pagas anuales (2004):

Catalina 16/07/1988 Ordenanza1.363,03C

Sofía 15/07/1989Administrativo2.122,86 €

Ángel 15/0111982Subalterno1.364,76€

Rebeca 12/07/1993Limpiadora1.170,55€

Leonardo 1/07/1992Camarero 1. 170,56 €

Ángela 1/OS/1990Auxiliar admvo1.725,67 €

Jesús Luis 3/3/1988Subalterno1.416,76 e

Donato 18/6/1988Empleado de servicio 1.170,56 €

Ricardo 6/9/1983 Empleado de servicio 1. 170,57 €

Juan Miguel 21/8/1992Auxiliar Admvo 2.122,85€

Rosa 1/5/1999Auxiliar Admvo2.162,99 €

Imanol 12/2/2003 Auxiliar Admvo2.744,43 €

Carlos Ramón 12/2/1999 Gobernante1.202,65 €

Braulio 1/9/1999Subalterno1.340,24 €

Miguel 1/1/2001 Portero1.088,97 €

María Inmaculada 1/1/1987 Auxiliar Admvo 1.751,11 €

SEGUNDO.- Que la demandante Catalina obtuvo sentencia favorable a la misma pretensión deducido en este proceso del Juzgado de lo Social n° 29 de Madrid (autos 722/2002) de 31 de enero de 2003 , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 2206/2003) de 27 de octubre de 2003 , sentencias que condenaron a la demandada a abonarle la paga extra correspondiente al mes de junio del 2001, en la cuantía reclamada. Asimismo obtuvo sentencia favorable del Juzgado de lo Social n° 6 de Madrid (autos 990/2003) de 26 de febrero de 2004 , que fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 2240/04) de 27 de diciembre de 2004 , que reconocieron a su vez su derecho a percibir la decimocuarta paga extra del mes de junio de 2002, en la cuantía reclamada.

TERCERO.- Que la demandante Sofía obtuvo sentencia favorable a la misma pretensión deducido en este proceso del Juzgado de lo Social n° 29 de Madrid (autos 722/2002) de 31 de enero de 2003 , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 2206/2003) de 27 de octubre de 2003 , sentencias que condenaron a la demandada a abonarle la paga extra correspondiente al mes de junio del 2001, en la cuantía reclamada. Asimismo obtuvo sentencia favorable del Juzgado de lo Social n° 31 de Madrid (autos 771/2004) de 27 de octubre de 2004 y sentencia también favorable del Juzgado de lo Social n° 36 de Madrid (autos 766/2004) de 23 de febrero de 2005 , que reconocieron a su vez su derecho a percibir la decimocuarta paga extra del mes de junio de 2002 y 2003, en la cuantía reclamada.

CUARTO: Que el demandante Ángel obtuvo sentencia favorable a la misma pretensión deducido en este proceso del Juzgado de lo Social n° 29 de Madrid (autos 722/2002) de 31 de enero de 2003 , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 2206/2003) de 27 de octubre de2003 , sentencias que condenaron a la demandada a abonarle la paga extra correspondiente al mes de junio del 2001, en la cuantía reclamada.

QUINTO: Que la demandante Rebeca obtuvo sentencia favorable a la misma pretensión deducido en este proceso del Juzgado de lo Social n° 29 de Madrid (autos 722/2002) de 31 de enero de 2003 , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 2206/2003) de 27 de octubre de 2003 , sentencias que condenaron a la demandada a abonarle la paga extra correspondiente al mes de junio del 2001, en la cuantía reclamada

SEXTO: Que el demandante Leonardo obtuvo sentencia favorable a la misma pretensión deducido en este proceso del Juzgado de lo Social n° 29 de Madrid (autos 722/2002) de 31 de enero de 2003 , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 2206/2003) de 27 de octubre de 2003 , sentencias que condenaron a la demandada a abonarle la paga extra correspondiente al mes de junio del -2001, en la cuantía reclamada

SEPTIMO: Que la demandante Ángela obtuvo sentencia favorable a la misma pretensión deducido en este proceso del Juzgado de lo Social n° 29 de Madrid (autos 722/2002) de 31 de enero de 2003 , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 2206/2003) de 27 de octubre de 2003 , sentencias que condenaron a la demandada a abonarle la paga extra correspondiente al mes de junio del 2001, en la cuantía reclamada.

OCTAVO: Que el demandante Jesús Luis obtuvo sentencia favorable a la misma pretensión deducido en este proceso del Juzgado de lo Social n° 29 de Madrid (autos 722/2002) de 31 de enero de 2003 , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 2206/2003) de 27 de octubre de 2003 , sentencias que condenaron a la demandada a abonarle la paga extra correspondiente al mes de junio del 2001, en la cuantía reclamada. Asimismo obtuvo sentencia favorable del Juzgado de lo Social n° 6 de Madrid (autos 990/2003) de 26 de febrero de 2004 , que fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ deMadrid (recurso suplicación 2240/04) de 27 de diciembre de 2004 , que reconocieron a su vez su derecho a percibir la decimocuarta paga extra del mes de junio de 2002, en la cuantía reclamada.

NOVENO: Que el demandante Donato obtuvo sentencia favorable ala misma pretensión deducido en este proceso del Juzgado de lo Social n° 29 de Madrid (autos 722/2002) de 31 de enero de 2003 , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 2206/2003) de 27 de octubre de 2003 , sentencias que condenaron a la demandada a abonarle la paga extra correspondiente al mes de junio del 2001, en la cuantía reclamada

DECIMO: Que el demandante Ricardo obtuvo sentencia favorable a la misma pretensión deducido en este proceso del Juzgado de lo Social n° 29 de Madrid (autos 722/2002) de 31 de enero de 2003 , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 2206/2003) de 27 de octubre de 2003 , sentencias que condenaron a la demandada a abonarle la paga extra correspondiente al mes de junio del 2001, en la cuantía reclamada. Asimismo obtuvo sentencia favorable del Juzgado de lo Social n° 6 de Madrid (autos 990/2003) de 26 de febrero de 2004 , que fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 2240/04) de 27 de diciembre de 2004 , que reconocieron a su vez su derecho a percibir la decimocuarta paga extra del mes de junio de 2002, en la cuantía reclamada.

UNDECIMO: Que el demandante Juan Miguel obtuvo sentencia favorable a la misma pretensión deducido en este proceso del Juzgado de lo Social n° 29 de Madrid (autos 722/2002) de 31 de enero de 2003 , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 2206/2003) de 27 de octubre de 2003 , sentencias que condenaron a la demandada a abonarle la paga extra correspondiente al mes de junio del 2001, en la cuantía reclamada. Asimismo obtuvo sentencia favorable del Juzgado de lo Social n° 6 de Madrid (autos 990/2003) de 26 de febrero de 2004 , que fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 2240/04) de 27 de diciembre de 2004 , que reconocieron a su vez su derecho a percibir la decimocuarta paga extra del mes de junio de 2002, en la

cuantía reclamada. De igual manera obtuvo sentencia firme favorable del Juzgado de lo Social n° 20 de Madrid (autos 700/2004) de 16 de febrero de 2005 , que condenó a la demandada a abonarle 2.071,07 euros en concepto de paga extra de verano de 2003.

DUODÉCIMO: Que la demandante Rosa obtuvo sentencia favorable a la misma pretensión deducido en este proceso del Juzgado de lo Social n° 29 de Madrid (autos 722/2002) de 31 de enero de 2003 , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 2206/2003) de 27 de octubre de 2003 , sentencias que condenaron a la demandada a abonarle la paga extra correspondiente al mes de junio del 2001, en la cuantía reclamada. Asimismo obtuvo sentencia favorable del Juzgado de lo Social n° 33 de Madrid (autos 980/2003) de 29 de octubre de 2003 , que fue confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 710/04) de 28 de diciembre de 2004 , que reconocieron a su vez su derecho a percibir la decimocuarta paga extra del mes de junio de 2002, en la cuantía reclamada. De igual manera obtuvo sentencia firme favorable del Juzgado de lo Social n° 31 de Madrid (autos 808/2004) de 17 de septiembre de 2004 , que condenó a la demandada a abonarle la cantidad 1.954,05 euros en concepto de paga extra de junio de 2003.

DECIMO TERCERO: Que el demandante Carlos Ramón obtuvo sentencia favorable a la misma pretensión deducido en este proceso del Juzgado de lo Social n° 32 de Madrid (autos 643/2002) de 21 de octubre de 2002 que condenó a la demandada a abonarle la paga extra de junio de 2001, sentencia que fue revocada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 1180/2003) de 7 de julio de 2003 , que a su vez fue anulada por el Tribunal Supremo en Sentencia de casación para unificación de doctrina (recurso 5.102/2003) de 21 de octubre de 2004 , quedando en consecuencia firme la de instancia.

DECIMO CUARTO: Que el demandante Braulio obtuvo sentencia favorable a la misma pretensión deducido en este proceso del Juzgado de lo Social n° 32 de Madrid (autos 64312002) de 21 de octubre de 2002 que condenó a la demandada a abonarle la paga extra de junio de 2001, sentencia que fue revocada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 1180/2003) de 7 de juliode 2003 , que a su vez fue anulada por el Tribunal Supremo en Sentencia de casación para unificación de doctrina (recurso 5.102/2003) de 21 de octubre de 2004 , quedando en consecuencia firme la de instancia

DECIMO QUINTO: Que el demandante Miguel obtuvo sentencia favorable a la misma pretensión deducido en este proceso del Juzgado de lo Social n° 32 de Madrid (autos 643/2002) de 21 de octubre de 2002 que condenó a la demandada a abonarle la paga extra de junio de 2001, sentencia que fue revocada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso suplicación 1.180/2003) de 7 de julio de 2003 , que a su vez fue anulada por el Tribunal Supremo en Sentencia de casación para unificación de doctrina (recurso 5.102/2003) de 21 de octubre de 2004, quedando en consecuencia firme la de instancia

DECIMO SEXTO: Que la demandante María Inmaculada tras obtener sentencia desfavorable a la misma pretensión que deduce en este proceso, del Juzgado de lo Social n° 28 de Madrid, en fecha 8 de mayo de 1995 , que fue confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha 17 de noviembre de 1995 y sentencia desfavorable del Juzgado de lo Social n° 1 de Madrid (autos 597/99) el 31 de enero de 2.000 , que fue también confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso 1.337/2.000) el 13 de septiembre del 2.000 y sentencia desfavorable del Juzgado de lo Social n° 20 (autos 425/2000) de fecha, 13 de diciembre del 2000 , confirmada por la de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (recurso 3194/2001), de 19 de septiembre de 2001 , obtuvo sin embargo sentencia favorable del Juzgado de lo Social n° 6 de Madrid (autos 570/Ol) en fecha de 20 de diciembre de 2001 , que reconoció su derecho a percibir la paga extra de junio del 2000; del Juzgado de lo Social n° 2 de Madrid (autos 367/2.002), de 22 de julio de 2002 que condenó al Ministerio de Asuntos Exteriores a abonarle la cantidad 1621,33 euros en concepto de la paga extra de junio de 2.001; del Juzgado de lo Social n° 35 (autos 396/03) de 22 de mayo de 2003 , que declaró: "a) el derecho que asiste a la actora a percibir dos retribuciones extraordinarias anuales, correspondiente a verano y navidad, que derecho que debe subsistir mientras su relación laboral se rija por la actual y vigente normativa italiana, obligando a la demanda a estar y pasar por tal declaración"; y condenó también al Ministerio demandado " b) al pago a la actora de la cantidad de 1.658,64 euros

correspondiente a la paga extra del verano de 2002. No obstante, finalmente, el Juzgado de lo Social n° 7 de Madrid (autos 921/2004), dictó sentencia en fecha, 18 de febrero de 2005 , desestimando la demanda de la actora por la que reclamaba también la paga extra de verano.

DECIMO SEPTIMO: Que la demandante Dña. Imanol , suscribió un contrato de trabajo con la demandada, el 22 de febrero de 2.003, en la ciudad de Roma, que se da por reproducido a estos efectos, destacando no obstante que en su clausulado se acuerda que a la trabajadora le será de aplicación "el régimen laboral establecido por la legislación local vigente y la normativa que dicte el Ministerio de Asuntos Exteriores de España sobre el funcionamiento interno de las Representaciones relacionadas con la actividad", fijando el percibo de una retribución de 1.652,31 € al mes y de 21.480,03 € al año íntegros, es decir, por todos los conceptos y antes de deducir impuestos.

DECIMO OCTAVO.- Que interpusieron reclamación previa en fecha 26 de mayo del 2005, que no consta resuelta."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debía estimar y estimo la demanda formulada por Da Catalina , Da Sofía , D. Ángel , D' Rebeca , D. Leonardo , Da Ángela , D. Jesús Luis , D. Donato , D. Ricardo , D. Juan Miguel , De Rosa , De Imanol , Da Carlos Ramón , D. Braulio , D. Miguel Y Da María Inmaculada , contra ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES), condenando a la demandada a abonar a los trabajadores demandantes, en concepto de paga extra de junio 2.004, las siguientes cantidades:

Pilar González García1.363,03 €

Sofía 2.122,86 €

Ángel 1.364,76 €

Rebeca 1.170,55 €

Leonardo 1. 170,56 €

Ángela 1.725,67 €

Jesús Luis 1.416,76 e

Donato 1.170,56 €

Ricardo 1.170,57 €

Juan Miguel 2.122,85 €

Rosa 2.162,99 €

Imanol 1.744,43 €

Carlos Ramón 1.202,65 €

Braulio 1.340,24 €

Miguel 1.088,97 €

María Inmaculada 1.751,11 €"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha veintiséis de diciembre de dos mil cinco, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 25 de enero de 2006 (reparto), señalándose el día 8 de febrero de 2006 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se han producido incidencias.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso los 16 actores, todos ellos trabajadores de la embajada española en Roma, reclaman el abono de la paga extra del mes de junio de 2004 establecida en la normativa italiana que entienden les es de aplicación. El juzgador de instancia ha estimado dicha pretensión; en unos casos por entender que estaba amparada por la figura de la cosa juzgada en su aspecto positivo, ya que todos los demandantes, con la sola excepción de la Sra. Bernáldez de Aranzabal, contaban con sentencia a su favor que había reconocido similar derecho al solicitado en el presente litigio, pero en referencia a otro período anterior; y en el caso de la única trabajadora que no contaba con pronunciamiento de tal característica, la estimación de su demanda se basa en la regulación contenida en el art. 25 de la denominada "Disciplina para las relaciones laborales de empleados de embajadas, consulados, legaciones, institutos culturales y organismos internacionales en Italia" (en adelante, "Disciplina italiana").

Recurre este pronunciamiento el Ministerio condenado, acogiéndose a las vías que le permiten los apdos. B) y c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.- Comienza el recurso pidiendo la adición al relato fáctico de un ordinal decimonoveno cuyo texto vendría a ser el siguiente: "Las retribuciones íntegras de las actoras durante el año 2004 han excedido de las cantidades mínimas establecidas en el artículo 4 de la Disciplina Italiana, que establece la estructura de la retribución, compuesto por un salario base, según niveles que se remiten a las categorías profesionales, cuantificado en liras, un complemento de escala móvil según categorías, un plus de función para los niveles A1 y A2, prima de rendimiento y subsidios familiares, complementado en el artículo 10 lo relativo a las horas extraordinarias y en el artículo 22 con el plus de antigüedad.

Las retribuciones íntegras de las actoras han superado los mínimos que establece dicho artículo 4 para las distintas categorías profesionales. Todo ello sin perjuicio de las cantidades que han percibido en concepto de antigüedad."

Petición que la Sala no puede acoger, ya que la Administración pretende fundarse en la prueba documental por ella aportada (certificados de retribuciones totales para el año 2002 de los actores), la cual ni se dice en qué folios de autos puede constar (precisemos en este punto que tal prueba documental consta de 2 archivadores no foliados integrados por múltiples escritos), ni, en todo caso, el dato a añadir podría servirnos, puesto que, si lo que se pretende mediante el mismo es constatar que el salario abonado según contrato excede del establecido en la normativa italiana aplicable y que por tal razón no procede el abono de la paga extra de 2004, tal objetivo requeriría para su cumplimiento no sólo saber el importe del salario de los trabajadores en el año al que se refiere la reclamación (es decir, el 2004), sino también el importe establecido en la normativa italiana para ese mismo año, y, obviamente, los certificados que se refieren a los emolumentos percibidos por los trabajadores en el año 2002 no nos informan de aquellos elementos que tendríamos que poner en comparación.

TERCERO.- El reproche jurídico que se dirige al juzgador de instancia es haber infringido las previsiones contenidas en el art. 10.6 Cc . en relación con el contenido del Convenio de Roma de 19-6-80 , sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales, toda vez que en los contratos de los trabajadores del presente litigio se estipulaba que su salario incluiría 12 pagas mensuales más una paga extraordinaria y este pacto tiene fuerza de ley entre las partes contratantes por encima de la legislación española y la italiana, conforme a los preceptos que cita el recurso y la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7-7-03 . Estas razones llevan a la recurrente a pedir la íntegra absolución de las peticiones que se formulan en su contra.

La expuesta petición de absolución es claramente inatendible desde el momento en que ignora que la base de la decisión por la que el juzgador de instancia estima la pretensión de los actores descansa en todos los casos, salvo en uno de ellos -el de la Sra. Imanol -, en el efecto positivo de la cosa juzgada, efecto cuya aplicación no se combate en el escrito de suplicación y determina la consolidación de esa parte del pronunciamiento del magistrado "a quo", con la consiguiente confirmación del derecho de los citados trabajadores al percibo de la paga que reclaman en este proceso.

CUARTO.- En cuanto a la decisión que corresponde respecto a la Sra. Imanol , apuntamos la imprecisión de los preceptos que se dice vendría a justificar la revocación de cuanto se le ha concedido en la instancia, toda vez que la cita genérica del Convenio de Roma no identifica a cuál de sus preceptos se refiere, cosa esencial, dada la complejidad de criterios que combina dicho texto legal en orden a determinar qué legislación resulta aplicable en las relaciones jurídicas con elementos de extranjería.

Con todo, aun prescindiendo de este defecto formal, el recurso no puede estimarse.

En el ordenamiento español actualmente vigente el Convenio de 18 mayo de 1992, suscrito en Funchal (Madeira) y ratificado por Instrumento de 7 mayo 1993, acuerda la adhesión del Reino de España y la República Portuguesa al Convenio sobre la Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales, abierto a la firma en Roma el 19-6-1980 (BOE 9 agosto 1993).

Es, este denominado "Convenio de Roma" la norma que determina la ley aplicable al contrato de trabajo con elemento de extranjería, pues, como ha manifestado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/9/98 (RJ 6554 ), ese Convenio "... regula con carácter universal y determina la ley que ha de regir una relación jurídica que tiene puntos de conexión con legislaciones de diferentes estados. Esta regulación, conforme a su artículo 2, es de aplicación preferente, incluso si la ley designada por el mismo es la de un Estado no contratante, de modo que, las normas de derecho internacional privado contenidas en el capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil, pasan a tener un carácter residual y solamente son aplicables a las modalidades contractuales no comprendidas en el Convenio de Roma (artículo 1.1 ) y los contratos otorgados con anterioridad a su entrada en vigor". A la aplicación del mismo Convenio hace mención la sentencia del Tribunal Constitucional 172/04. En orden a determinar qué norma sea ésa cuya aplicación deben efectuar los órganos judiciales españoles conforme al Tratado de Roma hay que contar con las previsiones de sus arts. 3 y 6, que establecen, respectivamente, cuanto se va a decir. El art. 3 acuerda que "1. Los contratos se regirán por la ley elegida por las partes. Esta elección deberá ser expresa o resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Para esta elección, las Partes podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato. ... 3. La elección por las partes de una ley extranjera, acompañada o no de la de un Tribunal extranjero, no podrá afectar, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados en el momento de esta elección en un solo país, a las disposiciones que la ley de ese país no permita derogar por contrato, denominadas en lo sucesivo «disposiciones imperativas". El art. 6 señala que "1. No obstante lo dispuesto en el artículo 3, en el contrato de trabajo, la elección por las partes de la ley aplicable no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable, a falta de elección, en virtud del apartado 2 del presente artículo. 2. No obstante lo dispuesto en el artículo 4 y a falta de elección realizada de conformidad con el artículo 3, el contrato de trabajo se regirá: a) Por la ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país...".

Por lo tanto, de las reglas indicadas resulta, por lo que al presente litigio interesa, que, en caso de elección, expresa o tácita, de los contratantes a favor de la aplicación de la legislación de un determinado país, el contrato de trabajo se rige por la legislación elegida, siempre que no implique la renuncia a normas que hubieran resultado imperativas en caso de haberse aplicado la ley que hubiera debido regir en el supuesto de que no se hubiera hecho tal elección. En defecto de opción, se aplica la ley del país donde el trabajador esté llevando su prestación de servicios de forma estable.

CUARTO.- La Administración recurrente, no obstante admitir la aplicación en este caso de la "Disciplina" italiana de referencia, pretende no estar vinculada por el establecimiento de la paga extraordinaria contemplado en su art. 25, defendiendo que en el contrato de los trabajadores se encuentra establecido un salario anual, cuya cuantía equivale a trece pagas de mensualidades ordinarias, decisión que sería reflejo de la voluntad de los contratantes de que sea el propio contrato el que regule esta materia salarial y no las legislaciones española o italiana, debiendo respetarse tal decisión por imperativo del principio de autonomía de las partes, según dijera la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de fecha 7/7/03 (recurso 1180/03 ). Es decir, según la tesis de recurso es voluntad de las partes contratantes, derivada del principio de autonomía que les confiere el art. 3 del Tratado de Roma , acordar la exclusión parcial de la legislación italiana a la que han acordado someterse a efectos de descartar el abono de la paga extraordinaria de junio establecida en la "Disciplina" de referencia.

Bajo esta tesis lo que se está planteando es ni más ni menos que la posibilidad de aplicar la Disciplina italiana a todos los aspectos de la relación laboral existente entre el Ministerio recurrente y la Sra. Imanol , salvo en materia salarial. Es decir, se pretende dar aplicación al apdo. 1 del art. 3 del Convenio de Roma , el cual, ciertamente, permite que las partes sometan su relación a una determinada legislación, excluyendo, no obstante, la aplicación de esta última en algún aspecto de la relación laboral. Ahora bien, para que eso sea posible se requiere, como dice el apartado 3 del mismo art. 3, que esta exclusión no afecte a disposiciones que se consideren imperativas conforme a la ley italiana que rige el conjunto de la relación laboral. Lo que, en definitiva, remite a la posibilidad de que la normativa italiana contenga una claúsula de compensación en virtud de la cual el abono de las catorce pagas extras previstas en su Disciplina deje de hacerse efectivo si el salario fijado en contrato, considerado en su globalidad, es mayor que el derivado de la propia Disciplina.

QUINTO.- Llegados a este punto surge un problema procesal de notable entidad: determinar a quién corresponde la carga de acreditar la existencia de una norma de las características citadas.

Como regla general, quien alega que una normativa a la que se han sometido las partes no es imperativa, sino que puede ser desplazada en materia retributiva por otras normas que permiten la absorción y compensación salarial, es también quien debe proceder a la acreditación del carácter no imperativo de aquella norma ( art. 217 LEC ). Por tanto, en este caso sería carga del Ministerio demandado, hoy recurrente, probar la existencia de esa norma italiana que atribuye carácter no imperativo al precepto de la Disciplina que establece la paga extra que se reclama en este pleito, ya que es aquella Administración quien pide que, en lugar de la Disciplina italiana, se aplique el derecho español y las cláusulas de absorción salarial que en éste se contemplan.

Pero en el caso especial de que la prueba afecte al derecho extranjero hay que tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo. Al respecto el criterio recogido en las sentencias de casación para unificación de doctrinal de fechas 22/5/01 -dictada en Sala General- (RJ 6477) y 25/5/01 (RJ 8698 ) ha sido modificado por el de la sentencia de 4/11/04 -también dictada en Sala General- (RJ 2005/1056 ), volviendo a la tesis que ya expusiera la antigua sentencia del Tribunal Supremo de 16/3/99 (RJ 4411).

Ese cambio jurisprudencial toma como punto de partida la sentencia del Tribunal Constitucional 33/02 , que se interpreta por el Tribunal Supremo en el sentido siguiente: "Analizando la doctrina que se contiene en la sentencia que se acaba de transcribir se observa que no se estima constitucionalmente aceptable que el Tribunal del Orden Jurisdiccional Social no lleve a cabo un pronunciamiento de fondo cuando no queda acreditada la legislación extranjera, en caso de que - como aquí ocurre- la norma de conflicto la señala como aplicable, pues en tal caso ha de aplicarse subsidiariamente la lex fori, la legislación laboral española. Esta es la verdadera razón de decidir de la sentencia constitucional, al margen de las argumentaciones complementarias que en la sentencia se formulan sobre la circunstancia concreta de que en este supuesto no debía hacerse recaer sobre la demandante los efectos desestimatorios de su pretensión por no acreditar la existencia y alcance de una norma extranjera, cuya aplicación ni siquiera invocó, sino que tales efectos adversos deberán recaer sobre la parte que invocó tal aplicabilidad, la empresa demandada. No obstante, el problema, como se ha dicho, no se resuelve por el TC aplicando los principios de las carga de la prueba y sus consecuencias sobre la pretensión, sino que la vulneración del derecho de tutela judicial efectiva se aprecia al no haber suplido la Sala de lo Social del TSJ la realidad de la falta de prueba del Derecho extranjero con el Derecho español para resolver la controversia". Es decir, el Tribunal Supremo sostiene que, en caso de que se entienda que una relación laboral se rige por una ley extranjera cuyo contenido no se encuentre acreditado en el proceso, la decisión judicial se tomará aplicando la normativa española, al margen de a quién hubiera debido corresponder la carga de probar tal regulación extranjera.

Por tanto, parece que el actual criterio del Tribunal Supremo nos llevaría en este caso a entender que, aun cuando la Administración recurrente no pruebe el carácter dispositivo de la eventual norma italiana que permitiría la exclusión parcial de las disposiciones en materia salarial contenidas en la Disciplina, esta posibilidad tendría que admitirse, ya que, por una parte, el convenio de Roma permite la exclusión parcial de la ley que rige la relación laboral elegida por las partes contratantes si la norma excluida no es imperativa, con el consiguiente desplazamiento de la Disciplina italiana en favor de las normas de derecho español en material salarial, y, por otro lado, en el marco de nuestro ordenamiento el art. 26.5 ET permite la absorción y compensación salarial cuando la retribución fijada en convenio supere la establecida legal o convencionalmente.

SEXTO.- Hasta aquí el planteamiento teórico de los problemas legales que suscita la tesis de recurso. Ahora toca entrar en el caso concreto que se debate en este pleito.

Como recoge el ordinal decimoséptimo, en el contrato de la Sra. Imanol se estipuló que su régimen sería el "establecido por la legislación local vigente y la normativa que dicte el Ministerio de Asuntos exteriores de España sobre el funcionamiento interno de las representaciones relacionadas con la actividad". De donde se deduce que las partes han acordado el sometimiento de la relación laboral a la Disciplina italiana, sin excluir de ella la regla salarial referida al abono de la paga extra de verano. No parece posible admitir que se haya excluido la aplicación de la normativa de la Disciplina en materia de pagas extras. Expresamente nada se dice al respecto. Tácitamente tampoco se puede llegar a otra conclusión, pues, si el contrato señala que se rige por la legislación local y por determinadas normas ministeriales, dado que el contenido de tales normas ministeriales no consta probado, mal puede sobreentenderse que la mención que hace el contrato de trabajo a la normativa ministerial haya que interpretarla en el sentido de que permite suprimir una paga reconocida con arreglo a la norma extranjera que rige la relación entre las partes en caso de que el salario global fijado en tal norma sea inferior al pactado en contrato.

Por otra parte, aun en el caso de que, en hipótesis, diéramos por buena la tácita remisión contractual de la Sra. Imanol a la normativa española en materia salarial y entendiéramos que el superior salario de contrato compensa y absorbe la paga extra que hubiera podido devengarse conforme a la normativa italiana, nos encontraríamos con un problema de prueba insalvable, dado que no consta en hechos declarados probados el presupuesto fáctico del que parte el recurso en lo referente a que el salario pactado en los contratos equivalente a trece mensualidades sea superior al estipulado en la Disciplina italiana.

Precisamos al respecto que la sentencia de instancia recoge en el primero de los hechos declarados probados el salario que perciben los actores. Por su parte el escrito de recurso no pide en debida forma revisar estos hechos declarados probados. Obviamente, por tanto, no puede darse por acreditado que el salario de contrato de la Sra. Imanol , computado en trece pagas, sea superior al fijado en la legislación italiana en catorce pagas.

En consecuencia, los presupuestos concurrentes en este proceso no son equiparables a los apreciados en la sentencia de esta Sala de fecha 27 de octubre de 2003 (recurso 2.206/03 ) citada por la Administración recurrente.

El recurso se desestima en su integridad.

SEPTIMO.- Con la consiguiente imposición a la recurrente de la partida de costas procesales correspondiente a los honorarios del letrado que procedió a la impugnación del presente recurso ( art. 233.1 L.P.L .), los cuales se cifran en 300 euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación nº 6244/05 interpuesto por MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES contra la sentencia del Juzgado de lo Social 23 de los de Madrid, dictada en fecha 5 de octubre de 2005 en sus autos nº 548/05 , seguidos a instancias de Dª Catalina Y OTROS contra el recurrente. En consecuencia, se confirma dicha sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, c/ Barquillo, 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el

por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.