Sentencia Social Nº 109/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 12/2008 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 12/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 109/2008

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María Teresa Monasterio Pérez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

_________________ ______

En la ciudad de Burgos, a diecinueve de Febrero de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 12/2008 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos en autos número 570/2007 seguidos a instancia de DON Víctor , contra el recurrente, en reclamación sobre Prestaciones. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 21 de Noviembre de 2007 cuya parte dispositiva dice: "FALLO.- Que estimando la demanda presentada por DON Víctor contra INEM-SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo declarar y declaro que procede dejar sin efecto por no ser conforme a derecho la Resolución del INSTITUTO DE EMPLEO- SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL de 11 de julio de 2.007, por la que se deniega al actor la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, condenando a dicho Organismo demandado a abonar al demandante la prestación en su modalidad de pago único de 40,04? diarios durante 12 meses.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Don Víctor vino prestando servicios en la empresa MURIEL DELGADO COLOCACIÓN DE PIEDRAS NATURALES S.L hasta que cesó de forma no voluntaria en dicha empresa en fecha 22 de febrero de 2.007. SEGUNDO.- Con fecha 9 de Febrero de 2.007 se concede al actor la modificación de la autorización por cuenta ajena a por cuenta propia.TERCERO.- Don Víctor solicito la prestación por desempleo en su modalidad de pago único con fecha 1 de marzo de 2.007. CUARTO.- Con fecha 6 de marzo de 2007 el INEM dicto resolución en la cual se concede al actor el derecho solicitado en los siguientes términos: 360 días de derecho, periodo reconocido 23/02/2007 a 22/02/2008 con base reguladora diaria: 40,04? con fecha inicial de pago 10 de abril de 2007. QUINTO.- El actor procedió a darse de alta en la Agencia Tributaría como trabajador por cuenta propia en el sector de la construcción, dentro del epígrafe 501.3. A su vez con fecha 8 de marzo de 2.007 se procede a dar de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social, recibiendo inscripción correcta en fecha 22 de marzo de 2.007, dentro del Régimen General y bajo el código de cuenta de cotización 09103543360. SEXTO.- El actor comienza a recibir encargos para comenzar su actividad para lo cual contrata a Don Diego en fecha 29 de marzo de 2.007, Don Iván en fecha 11 de abril de 2.007 y Don Ricardo en fecha 3 de mayo de 2.007. SEPTIMO.- Con fecha 3 de abril de 2.007, el actor recibe requerimiento de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Burgos para presentar documentación consistente en: Libro de visitas, justificantes de inversión de la prestación por desempleo, Documento acreditativo del alta en IAE, parte de alta y justificante de pago de cuotas al RETA, facturas recibidas y emitidas, autorización y licencias de actividad, finiquito de la última relación laboral y bienes de inversión, aportando dicha información requerida. OCTAVO.- Con fecha 11 de julio de 2007 se dicto Resolución por el INSTITUTO DE EMPLEO-SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL en el que se deniega la modalidad de pago de pago único solicitada por el actor. NOVENO.- Formulada Reclamación Previa, ha sido desestimada por Resolución de fecha 22 de agosto de 2.007. DECIMO.- El actor solicita se deje sin efecto por no ser conforme a derecho la Resolución del INSTITUTO DE EMPLEO-SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL de 11 de julio de 2.007, por la que se le deniega la prestación por desempleo en su modalidad de pago único sobre la base reguladora diaria de 40,04? y por un periodo de doce meses.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la demandada, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 191 b) LPL , pretendiendo la adición de un nuevo hecho probado, relativo a que la única inversión realizada por el actor ha sido la adquisición de una furgoneta, con remisión a la documental que se cita. Dicha revisión no se acepta por intranscendente, al estar ya contenida en la propia sentencia de instancia, como seguidamente se verá.

SEGUNDO: Como segundo motivo de recurso, con amparo en el Art. 191 c) LPL , se denuncia infracción de lo dispuesto en el Art. 208.3 LGSS , en relación con otra normativa que se cita, entendiendo, en el caso presente, no se ha acreditado la inversión necesaria, que motivaría el abono de la prestación de una sola vez.

En cuanto a ello, debemos destacar de los inalterados ordinales de la sentencia de instancia: El actor vino prestando servicios en la empresa MURIEL DELGADO COLOCACIÓN DE PIEDRAS NATURALES S.L. hasta que cesó, de forma no voluntaria, en dicha empresa en fecha 22-2-07 ( del ordinal primero ).- El actor solicitó la prestación por desempleo en su modalidad de pago único con fecha 1-3-07 ( del ordinal tercero ).- El actor procedió a darse de alta en la Agencia Tributaria como trabajador por cuenta propia en el sector de la construcción, dentro del epígrafe 501.3. A su vez con fecha 8-3-07 se procede a dar de alta en la TGSS, recibiendo inscripción correcta en fecha 22-3-07 dentro del Régimen General ( del ordinal quinto ).- El actor comienza a recibir encargos para comenzar su actividad, para lo cual contrata a D. Diego , en fecha 29- 3-07, D. Iván , en fecha 11-4-07 y D. Ricardo en fecha 3-5-07 ( del ordinal sexto ).- Al mismo tiempo, ha quedado acreditado que, para desarrollar su actividad profesional,-el actor- ha necesitado realizar inversiones, entre ellas se encuentra la adquisición de una furgoneta Peugeot Boxer 2006, adquirida con fecha 26-7-07... ( del Fundamento Tercero, con carácter de hecho probado ).-

Partiendo de los ordinales destacados anteriormente, en orden a la acreditación y/o realización de las inversiones necesarias, para poder el trabajador tener acceso a la prestación solicitada en pago único, sentada doctrina tiene establecido, entre otras, Sala Social TS, S. 30-4-01 ( RCUD 2629/2000 ): " El art. 228.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS [RCL 19941825 ]) conserva la posibilidad de que «cuando así lo establezca algún programa de fomento de empleo, la entidad gestora podrá abonar de una sola vez el valor actual del importe de la prestación de nivel contributivo, correspondiente al período a que tenga derecho el trabajador en función de las cotizaciones efectuadas», manteniéndose, por ahora, vigente la norma reglamentaria integrada por el Real Decreto 1044/1985 de 19-6 (regulador del abono de la prestación de desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual del importe), la que sufrió modificaciones con base en la disposición adicional 2ª de la Ley 22/1992 de 30-7 (RCL 19921739 ) (de medidas urgentes de fomento del empleo y protección por desempleo) al quedar suprimidas las referencias a trabajadores autónomos y a la promoción del trabajador autónomo del núm. 1 del art. 1 y art. 6, respectivamente, del referido Real Decreto 1044/1985 , al exponerse como finalidad de la reforma «ex» Ley 22/1992 que el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, «con el fin de potenciar la economía social, se mantiene vigente para quienes pretendan realizar una actividad profesional como socios trabajadores de una cooperativa de trabajo asociado o sociedad anónima laboral, y se suprime para el resto de los colectivos».

3.-En cuanto ahora directamente nos afecta, en la normativa reglamentaria citada conforme estaba vigente en la fecha de los hechos ahora enjuiciados (la prestación de pago único se solicitó el 15-1-1992 y fue reconocida administrativamente en fecha 13- 2-1992) se dispone que: a) «quienes sean titulares del derecho a la prestación por desempleo del nivel contributivo, por haber cesado con carácter definitivo en su actividad laboral, podrán percibir de una sola vez, el valor actual del importe de la que pudiera corresponderles en función de las cotizaciones efectuadas, cuando acrediten ante el INEM que van a realizar una actividad profesional como trabajadores autónomos o socios trabajadores de una cooperativa de trabajo asociado o sociedad que tenga el carácter de laboral según las correspondientes normas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social» (art. 1.1 RD 1044/1985 antes reforma «ex» Ley 22/1992 ); b) «El trabajador que desee percibir su prestación de una sola vez podrá solicitarlo en la Dirección Provincial del INEM, conjuntamente con el reconocimiento de la prestación o en cualquier momento posterior, acompañando a la solicitud memoria explicativa sobre el proyecto de inversión a realizar y actividad a desarrollar, así como cuanta documentación acredite la viabilidad del proyecto» y la Entidad Gestora, teniendo en cuenta la viabilidad del proyecto a realizar, dictará la correspondiente resolución (arg. «ex» art. 3 RD ); c) «una vez percibida la prestación por su valor actual el trabajador deberá iniciar, en el plazo máximo de un mes, la actividad laboral para cuya realización se le hubiera concedido y darse de alta en el correspondiente régimen de la Seguridad Social, o acreditar, en su caso, que está en fase de iniciación» (art. 4.1 RD ); y d) «La no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido será considerada pago indebido a los efectos previstos en el art. 22 de la Ley 31/1984 (RCL 19842011, y ApNDL 10615 ), de Protección por Desempleo» (art. 7.1 inicio RD), concluyendo que «a los efectos consignados en el número anterior se entenderá, salvo prueba en contrario, que no ha existido afectación cuando el trabajador, en el plan previsto en el art. 4.1 , no haya acreditado los extremos indicados en el mismo» (art. 7.2 RD ).

4.-Ha proclamado la jurisprudencia de esta Sala y se refleja, fundamentalmente, en la STS/4 25-5-2000 (RJ 20004800 ) (recurso 2947/1999), con doctrina seguida en la STS/4 30-5-2000 (RJ 20005894) (recurso 2721/1999 ), en interpretación de la normativa expuesta sobre la prestación por desempleo contributivo en su modalidad de pago único, que:

a) «No debe olvidarse que: A) el RD 1044/1985, de 19-junio, constituye una medida tendente a cumplir dos objetivos de rango constitucional: una política orientada al pleno empleo (art. 40.1 CE (RCL 19782836 y ApNDL 2875 )) y el mantenimiento de prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo (art. 41 ). De ahí que el Real Decreto se haya aprobado "como medida de fomento de empleo" tal como consta en su denominación, y que su finalidad declarada sea, según explica la propia exposición de motivos, la "de propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados, facilitando la incorporación como socios a Cooperativas de trabajo asociado o a Sociedades laborales, a aquellas personas que hubieran perdido su trabajo anterior". Finalidad a la que habría que adicionar el objetivo complementario de crear los puestos de trabajo por cuenta ajena que surgen en muchas ocasiones a consecuencia del funcionamiento de las Cooperativas y Sociedades de carácter laboral. B) Lo que la norma pretende en definitiva es ser un estímulo para que los trabajadores desempleados, en lugar de permanecer inactivos, con grave frustración personal, durante el tiempo de consumo de la prestación de desempleo en su modalidad ordinaria, opten por crear Cooperativas o Sociedades laborales o por potenciar las ya existentes. C) La implicación en este tipo de empresas constituye un riesgo evidente para los trabajadores que no cabe desconocer ni minimizar, pues al embarcarse en la aventura que ello supone para quienes no suelen tener formación ni cultura empresarial, renuncian a la estabilidad que les da la segura percepción mensual de la prestación contributiva de desempleo, aunque sean escasos los medios que proporciona, y se exponen además a otras consecuencias negativas ... D) Por último debemos tener presente que no nos encontramos ante la concesión de una prestación contributiva de desempleo en que las cautelas deben extremarse; a ésta ya tenían los actores derecho por la extinción de sus contratos. El expediente de pago único corresponde a una fase posterior en la que lo que se cuestiona es, simplemente, si los trabajadores titulares de la prestación, tienen o no derecho a percibirla bajo esa modalidad».

b) «A la luz de lo expuesto resulta obligado superar cualquier interpretación literal del Real Decreto que conduzca a soluciones excesivamente formalistas y rígidas, incompatibles con el espíritu y finalidad de la norma, a los que fundamentalmente hay que atender de acuerdo con la previsión del art. 3.1 del Código Civil , y que encorsetando la iniciativa de los trabajadores, termine disuadiéndoles de autoemplearse y de crear puestos de trabajo, produciendo en definitiva el efecto contrario al pretendido por el RD».

c) «Por regla general, la declaración de que una prestación de Seguridad Social es indebida, que es la condición habilitante para que la Entidad Gestora pueda reclamar lo satisfecho erróneamente, sólo procede en casos extremos, como cuando se reconoce la prestación pese a la ausencia de alguno de sus requisitos o elementos esenciales; o cuando, una vez concedida, dejan de concurrir aquellos que deben mantenerse inalterados durante el período de percepción; o bien porque se demuestra que la prestación ha sido obtenida en fraude de ley o con abuso de derecho, proscritos por los Art. 6.4 y 7.2 CC ... Cumplidos los requisitos esenciales, es indudable que cualquier irregularidad en los requisitos instrumentales de control que el Real Decreto pone en manos del INEM, no puede tener la misma trascendencia que la ausencia de aquéllos, como pretende el Ente Gestor, salvo que se acreditara que han sido utilizados para obtener la prestación en fraude de ley. Máxime cuando algunos de tales requisitos instrumentales se han establecido en beneficio del propio trabajador y no pueden convertirse en exigencias que les perjudiquen».

d) Se afirma que apoya la anterior conclusión que: «A) El RD no impone la pérdida automática de la prestación porque el alta en Seguridad Social es anterior a la fecha de abono de la prestación o por la demora en el inicio de la actividad más allá del plazo previsto en el art. 4.1. B ) El art. 7.2 sólo considera incumplimiento con trascendencia para considerar un pago como indebido, "la no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido". Y ello porque, si no ha sido necesario disponer de la prestación capitalizada para la puesta en marcha de la actividad, es lógico suponer que, o bien la empresa ya estaba constituida y capitalizada antes de solicitar la prestación y ésta se pidió simplemente para sanear su economía, que es actuación muy diferente a la de ponerla en funcionamiento, o se dio a los fondos subvencionados cualquier otro destino. En ambos casos se habría utilizado la modalidad del Real Decreto para obtener otros fines distintos de los previstos en la norma, con clara transgresión del art. 6.4 CC . C) Aquellas irregularidades, es decir, la falta de actividad empresarial o de alta en Seguridad Social de los trabajadores en el plazo previsto en el art. 4.1 del RD sólo juegan en el art. 7.2 como presunción "iuris tantum" de no afectación. E incluso cuando ésta queda acreditada, la norma cuida de no imponer al trabajador una sanción excesivamente gravosa. Teniendo en cuenta sin duda las dificultades que entraña la actividad empresarial, le exige tan sólo un reintegro "débil" que, al contrario de lo que ocurre con las restantes prestaciones, no supone su pérdida definitiva, sino sólo su reconversión ya que, conforme al art. 7.1 del RD , los trabajadores pueden percibir de nuevo lo reintegrado bajo la modalidad ordinaria de pago mensual, si es que lo permite la situación en que se encuentren».

e) Concluyéndose que «El art. 7 del RD como norma sancionadora que es, exige una interpretación restrictiva. No es posible extender la sanción que allí se impone a otros supuestos no incluidos en él».

Conforme a dicha doctrina, en aplicación al supuesto presente, debemos destacar: de un lado, el trabajador ha acreditado, en forma suficiente, a los efectos del Art. 217 LEC , que ha realizado inversiones, entre otras la adquisición de una furgoneta, conforme recoge el Fundamento Tercero de la sentencia de instancia; de otro lado que, en cualquier caso, debe procederse en esta materia, con cautela a la hora de la posible denegación de la prestación solicitada, siendo dicha interpretación de carácter claramente restrictivo, en cuanto a las formalidades exigidas y, finalmente, lo que no procede, caso de acreditación insuficiente, es retirar la prestación concedida en su integridad, si no, en su caso, su reducción proporcional, en orden a lo efectivamente invertido, pudiendo, en cualquier otro caso, percibir el trabajador lo reintegrado bajo la modalidad ordinaria de pago mensual.

En consecuencia, conforme a todo ello, en relación con lo establecido en los Arts. 228.3 LGSS y 97.2 LPL, procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos de fecha 21 de Noviembre de 2007 en autos número 570/2007 seguidos a instancia de DON Víctor , contra el recurrente, en reclamación sobre Prestaciones, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00109/2008

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.