Sentencia Social Nº 109/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5541/2009 de 18 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005541/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00109/2010

Sentencia nº 109

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 18 de febrero de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 109

En el recurso de suplicación 5541/09 interpuesto por doña Ascension representado por el Letrado don CARLOS GONZALEZ RODRIGUEZ, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 12 DE MADRID en autos núm. 542/09 siendo recurrido BARCELONA TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SA representado por el Letrado doña ANTONIA RICO CARRILLO. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por doña Ascension , contra BARCELONA TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN, S.A. en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Ascension , con DNI nº NUM000 , venía prestando sus servicios para la demandada, BARCELONA TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN SA. (BTI GRUPO) desde el 19/8/2008, con la categoría profesional de 8 y percibiendo un salario de 1.166,66 euros con inclusión de ppe.

SEGUNDO.- Con fecha 27/2/2009 la empresa comunica por escrito, a la actora, su despido con efectos de ese mismo día, por no conformidad de rendimiento por parte de la empresa cliente, donde prestaba sus servicios la trabajadora. Simultáneamente la empresa por escrito de esa misma fecha reconoce la improcedencia del despido y ofrece a la actora la cantidad de 918,75 euros en concepto de indemnización.

TERCERO.- Con fecha 3/marzo/2009, la empresa consigna en el Juzgado la cantidad ofrecida en concepto de indemnización, previo reconocimiento de la improcedencia del despido.

CUARTO.- La actora presenta demanda impugnando el despido, e interesando una sentencia por la que se declare nulo por considerar que se ha vulnerado el principio de garantía de indemnidad, ya que la verdadera causa del despido es haber interpuesto una denuncia frente a un compañero y solicita a su vez, la cantidad de 4.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios. No desglosa la cantidad, ni establece parámetro alguno para señalar esa cuantía.

De forma subsidiaria, se interesa que se declare Improcedencia dicho despido.

QUINTO.- Con fecha 17/12/2008, la actora presentó una denuncia ante la Comisaría de Getafe, contra Jesús , compañero de trabajo de la demandante.

Ambos prestaban sus servicios en el mismo centro de trabajo y por cuenta de la empresa demandada, con la misma categoría laboral, y desempeñando las mismas funciones y los hechos denunciados son:

"(...) el pasado 10/12/2008 sobre las 15.15 horas, Jesús se le acercó y le dijo: Te voy a pegar dos hostias, agarrándole a continuación los dedos pulgares y meñique de la mano derecha, al tiempo que golpeaba dicha mano contra una mesa para seguidamente decirle: ¿Cuantos meses quieres de baja? Y después lanzarla contra el suelo y mencionar mientras le presionaba la cabeza contra el mismo: ¡Comete el suelo! (...)"

SEXTO.- La empresa con fecha 19/12/2008, envió una carta a la actora, haciéndole saber que los hechos fueron conocidos por la dirección de la empresa (que tiene su sede en Barcelona), el día 16/12/2008, y a su vez le informan que no van a proceder a ningún tipo de medio sancionatorio contra ninguna de las personas intervinientes en los hechos, hasta en tanto esté abierto el proceso penal seguido y una vez finalizado se optará en consecuencia.

Así mismo, la empresa concluye:

"(...) dejando Constancia que la empresa BTI entiende la gravedad de los hechos y que, en ningún caso dejará de tomar las medidas legales oportunas al respecto en cuanto se resuelva el procedimiento legal instado por Ud., le proponemos, para su tranquilidad y siguiendo las pautas establecidas en su contrato de trabajo, cambiar temporalmente el turno de trabajo que VD., y su compañero vienen realizando con la finalidad de no coincidir ambos y así poder desempeñar sus tareas laborales sin ningún tipo de presión y evitando así generar otro conflicto".

SEPTIMO.- Con fecha 13/2/2009 el Juzgado de Instrucción 3 de Getafe, dictó sentencia en el Juicio de faltas nº 18/09 , seguido por amenazas y maltrato de obra, en el que las partes fueron la actora, como denunciante y su compañero de trabajo, como denunciado.

El FALLO de la sentencia condena a Jesús , como autor responsable de una falta de maltrato de obra tipificada en el art. 617.2 del C. Penal a la pena de 30 días multa a razón de 6 eruos/día, en total 180 euros de multa, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas.

OCTAVO.- La actora con fecha 19/12/2008 asistió a consulta médica y le prescribieron reposo en cama por 24 horas.

NOVENO.- La actora con fecha 19/2/2008 envía un burofax a la empresa en el que relata los hechos y así mismo, expone:

"(...) Agradezco sobremanera que el fin la empresa entienda la gravedad de los hechos y ante la propuesta de cambiar de turno, con el fin de no coincidir, considero la opción como la más conveniente dada las actuales circunstancias(...)"

DECIMO.- La empresa dio vacaciones y días libres a Jesús a continuación de los hechos, y con fecha 16/12/208 le trasladó de puesto de trabajo (a otra empresa cliente)

UNDECIMO.- La actora prestaba sus servicios en la empresa cliente de la demandada, SIEMENS y dicha empresa comunicó con fecha 2/1/2009 la reducción de personas trabajadoras de BTI, a partir de mediados de enero/09.

DUODÉCIMO.- Desde el 3/2/09 hasta el 6/3/2009 la empresa ha despedido a casi 15 trabajadores siendo la causa "Baja no voluntaria" y a uno por Despido Improcedente.

DECIMOTERCERO.- Ha sido intentado el acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Desestimo la acción principal de la demanda de la actora, Ascension , estimo la acción subsidiaria pretendida y declaro IMPROCEDENTE el despido de dicha trabajadora con efectos de 27/2/2009, por no haber sido probados los hechos imputados al mismo. Habiendo reconocido la empresa dicha improcedencia y habiendo consignado en tiempo y forma, declaro correcta la indemnización que ha sido entregada a la trabajadora.

En consecuencia condeno a la empresa demandada, BARCELONA TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN SA (GRUPO BTI) a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Queda extinguida la relación laboral con efectos de la fecha del despido, sin que proceda el derecho de opción, ya que la demandada optó por la extinción, al consignar la indemnización correcta, en tiempo y forma.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora interpone un primer motivo de suplicación al amparo del art. 191 a) TRLPL en el que postula la reposición de los autos para que se acuerde la ampliación de la demanda frente a la empresa SIEMENS, S.A., sosteniendo una falta de litisconsorcio pasivo necesario sobrevenido.

La resolución de instancia declara al efecto que la demandante prestaba sus servicios en la empresa cliente de la demandada y es esa empresa cliente (Siemens) la que comunicó en fecha 2.01.2009 la reducción de personas trabajadoras de BTI a partir de mediados de enero 2009; la demandada despide a casi 15 trabajadores siendo la causa Baja no voluntaria y 1 por despido improcedente; la condena correlativa efectuada por la Magistrado a quo alcanza exclusivamente BTI, declarando la improcedencia del despido y estimando la pretensión subsidiaria de la actora, en tanto que es dicha empresa la empleadora y quien por razones de estrategia, al haber finalizado los trabajos para el cliente Siemens, adopta la decisión del despido.

La trabajadora, por su parte, había formulado demanda frente a BTI solicitando en primer término la declaración de nulidad del despido por considerar que se había vulnerado la garantía de indemnidad, y sosteniendo que la verdadera causa del despido es haber interpuesto denuncia frente a un compañero; a tal petición da respuesta el órgano judicial en el sentido referido y en base a una adecuada constitución de la relación jurídico-procesal, sin que se observen en esta fase de suplicación elementos suficientes para sustentar la concurrencia de la situación litisconsorcial pretendida por el recurrente; para ello, como expresa el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 20.10.2009 , hubiera sido preciso que el objeto del litigio sólo pudiera hacerse efectivo de ser aquélla traída también al proceso. Como recuerda la STS (Sala 1ª), de 24 de marzo de 2003 (rec. 790/1998 ), "la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles".

Por ello, la jurisprudencia exige, para su apreciación, "que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal (SSTS de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977, 24 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución (SSTS de 4 de junio de 1999 y 30 de septiembre de 1999 ) de manera directa y no meramente refleja (SSTS de 2 de abril de 2003, y 18 de junio de 2003, 22 de abril de 2005 y 21 de marzo de 2006, recurso núm. 2627/99 )" (STS, Sala 1ª, de 7 de septiembre de 2006 -rec. 4442/1999 -). Circunstancias que no concurren en el caso enjuiciado, de manera que ha de desestimarse esta primera línea argumental.

Subsidiariamente plantea la misma petición de nulidad para que intervenga el Ministerio Fiscal y dos de los testigos propuestos por la parte.

Esta sección de Sala ha tenido ocasión de abordar la cuestión ahora propuesta, recordando al efecto el criterio perfilado por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de junio de 2001 , en la que se enjuiciaba un supuesto similar al que se plantea por la recurrente, en el que no había sido citado al juicio como parte el Ministerio Fiscal en procedimiento de despido en el que se alegaba la vulneración por parte de la empresa de los derechos fundamentales de un trabajador.

La citada sentencia en el fundamento de derecho sexto establecía que: "Esta Sala ha reiterado que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales (sentencias de 4 diciembre de 199, 23 marzo de 1992 y 15-06-1999 , entre otras). Pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , que es aplicable al específico recurso de unificación de doctrina, pues si no la casación no podría producirse" (Sentencias de 17 de octubre y 16 de noviembre de 1992 y 9 de febrero de 1993, 4 de febrero y 2 de junio de 1.994 y 15 de junio de 1.999 , entre otras que continúan la doctrina de la S. 4 de diciembre de 1991 , que advertía ya que en la expresión infracción legal que utiliza el art. 221 (hoy 222) LPL , hay una implícita remisión al campo de las infracciones de la casación, sean éstas sustantivas o procesales).

Resulta así, que el éxito de la denuncia no sólo depende de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c) LPL, es decir que "sea esencial" y que el quebrantamiento afecte a "las normas reguladoras de la sentencia" o "a las que rigen los actos y garantías procesales"; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además que: 1º) el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia que, como señala nuestra sentencia de 31 de marzo de 1.993 , viene "impuesta por el art. 1.693 LEC de 1.881 --prevención que hoy recoge el art. 469.2 de la vigente LEC -- de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la Ley de Procedimiento Laboral " --y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC --"; y 2º ) se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción.", y en el fundamento siguiente añade que "...es evidente que se ha producido el quebrantamiento denunciado, al no haber sido citado al juicio como parte el Ministerio Fiscal. Esta la impone, de modo expreso, el art. 175.2 LPL para la específica modalidad procesal de tutela; y su citación con tal carácter debe entenderse igualmente obligada en las modalidades enumeradas en el art. 182 de la propia Ley . Así lo ha considerado también, y de modo prácticamente unánime, la doctrina científica cuyos argumentos comparte esta Sala plenamente.", que desarrolla en este fundamento y en el siguiente, concluyendo en el fundamento jurídico noveno que "No obstante lo anterior, el recurso no puede prosperar porque la parte recurrente no ha cumplido con las dos últimas exigencias que se derivan del art. 205. C) LPL , ya especificadas en fundamento anterior. En primer lugar, no formuló la obligada protesta previa sobre la falta de citación del Fiscal. Pese a alegar que "considera su presencia imprescindible", alega que no reaccionó ante su ausencia en el acto del juicio, porque creyó que si había sido citado en tiempo y forma y se trataba de una incomparecencia voluntaria, y que solo se percató de lo contrario al formalizar el recurso de suplicación. Con lo que, a la postre, viene a reconocer que no es su presencia sino su citación la que considera imprescindible.

Mas lo cierto es que en juicio no formuló protesta alguna como era obligado, y esa inactividad no puede justificarse con aquel argumento. Antes de comenzar el juicio, pudo examinar las actuaciones para comprobar si el Fiscal estaba citado como parte, puesto que "consideraba imprescindible" su presencia. Al dar comienzo el acto del juicio y ante su ausencia, pudo preguntar si aquel había sido o no citado al acto del juicio. En caso negativo, debió solicitar al Magistrado la suspensión del acto al amparo del art. 83.1 LPL para que se procediera a su citación en forma, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 82.2 de dicha Ley , y efectuar la oportuna protesta si no se hubiera atendido tal petición. En último extremo al concluir el juicio, tuvo la oportunidad de leer el acta del juicio para comprobar esa citación, pues no cabe la menor duda de que de haber estado citado el Fiscal en debida forma, el Secretario lo habría hecho constar así, al igual que su incomparecencia. Y realizar la preceptiva protesta al ver que se había incumplido tal requisito. Sin embargo nada manifestó en ese momento, pues se limitó a firmar el acta sin queja alguna. De otro lado, tampoco ha alegado, ni mucho menos demostrado que el incumplimiento de esa garantía le haya producido indefensión. Es cierto que, como recordó la sentencia de 19 de junio de 1.993 , "la indefensión no tiene que ser probada sino que basta con que resulte razonable y verosímil la producción de la misma, lo que es bastante a estos efectos, según las dos sentencias de esta Sala de 5-2-1990 que refieren el peligro hipotético o la posibilidad de perjudicar el derecho de defensa como elementos válidos para configurar la indefensión". Pero también lo es que ni en autos existe la más mínima base o dato para poder deducir la existencia de tal indefensión, ni esta se infiere de las manifestaciones que se exponen en este primer motivo del recurso."

En el presente caso, como el que se examina en el mencionado recurso, ni se efectúo protesta por la demandante ni se acredita que el incumplimiento de la citación del Misterio Fiscal le haya producido indefensión, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso, conclusión que se proyecta igualmente sobre las testificales que refiere, en tanto que los testigos -que sí fueron debidamente citados- no comparecieron en el acto del juicio, ante lo cual la parte tan sólo manifestó su interés en dicha prueba, que era muy importante, y que podría suspenderse el juicio, pero sin solicitarlo así en tiempo y forma, ni verificar la oportuna protesta.

SEGUNDO.- Con cobertura en el apartado b) del TRLPL se insta la revisión del ordinal primero del relato fáctico a fin de adicionar el carácter indefinido de la relación; al venir respaldado por la documental citada en su apoyo ha de accederse a su integración. También debe alcanzar éxito la revisión que afecta al actual hecho probado segundo, pues así se infiere de la propia carta de despido.

La siguiente modificación se proyecta sobre el ordinal quinto, para añadir otro pasaje de la denuncia presentada por la actora, más sin evidenciar error en lo declarado, que integra los hechos referidos en aquella y no aquellas otras manifestaciones que no alcanzan dicho valor fáctico.

Tampoco cabe acceder a la revisión del hecho probado séptimo para introducir algunos pasajes de la resolución que ya integra dicho ordinal, recogiendo el correspondiente fallo de la misma sentencia. No se olviden las pautas marcadas por la jurisprudencia (STS 22.09.2009 ), conforme a las cuales el texto pretendido deviene intrascendente en tanto que el documento en cuestión obra en autos y su contenido es incontrovertido; además el redactado se encontraría mal ubicado en el factum, al tratarse de una cuestión propia de la fundamentación jurídica, ya que pretende destacar un contenido concreto, examinado y valorado por la sentencia recurrida, para a partir de ahí, alcanzar una distinta solución. Tales consideraciones resultan igualmente trasladables al punto precedente.

Propone seguidamente el recurrente que el hecho octavo sea modificado, más del contenido propuesto tan sólo cabe acoger el inciso relativo al diagnóstico de ansiedad, pero no las valoraciones personales aunque reflejadas en los medios probatorios reseñados por aquél. De conformidad con la elaboración jurisprudencial, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base tal pretensión debe gozar de literosuficiencia, pues: " (...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

La revisión del hecho probado noveno pretende en primer término la corrección de la fecha de envío del burofax, y siendo un mero error material es susceptible de ser corregido en cualquier momento; sin embargo resulta irrelevante incorporar el resto del contenido propuesto, además de pretenderse su incorporación de manera fragmentada, en tanto que el documento en cuestión obra en autos y su contenido es incontrovertido, y las expresiones valorativas no son propias de la sede fáctica, sino de la correlativa fundamentación jurídica.

A continuación se insta la modificación del ordinal décimo en el sentido de corregir el error relativo a la fecha del traslado del Sr. Jesús ; no cabe sustentar tal petición ni en prueba de interrogatorio ni en testifical -ni aunque resulte documentada por escrito-, por disposición del propio legislador y de la jurisprudencia dictada en esta materia. Y dado que la sentencia de instancia se apoya en tales elementos probatorios, valorándolos de conformidad con lo prevenido en el art. 97 del texto procesal.

Otra de las revisiones propuestas afecta al hecho probado undécimo para adicionar que no ha sido aportado ningún documento con el nombre de la actora; la redacción negativa propuesta no tiene cabida en sede fáctica, máxime cuando para obtenerla devendría preciso llevar a efecto una nueva valoración del elenco probatorio obrante en autos.

Por último se postula la introducción de un nuevo hecho (14) cuyo tenor literal diga: "La actora le comunica por correo electrónico a la empresa en fecha 24 de febrero 2009 que había salido la sentencia del Juicio de Faltas, la empresa a través del mismo medio y en la misma fecha le contesta a la trabajadora "...te agradecería que me la enviaras cuanto antes." La trabajadora en la misma fecha accede a lo solicitado. Estando acreditadas las bajas de los dos trabajadores implicados en el juicio de faltas."; ha de accederse a tal petición al resultar de los elementos probatorios reseñados por la parte recurrente, sin perjuicio del alcance que más tarde se verá.

TERCERO.- Con cobertura en el art. 191 c) del TRLPL denuncia el recurrente que la sentencia de instancia ha infringido el art. 24 de la Constitución Española, 81 LPL, 1903 CC, 180 y 181 LPL, 55.5 y 6 ET, 17.1 y 56.1.a) del mismo texto legal, 5 .c) del Convenio 158 OIT -al no recoger la queja contra el empleador por violación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales-, art. 5 de la Directiva 75/117/CEE y art. 7 de la Directiva 76/207/CEE, 10, 14, 15, 17, 18.1, 24 y 35 CE; e igualmente de la jurisprudencia que relaciona y que analiza hechos similares a los aquí denunciados, concluyendo que constituyen violación de derechos fundamentales.

Son diversas líneas de argumentación las que confluyen en este punto de suplicación; respecto de la atinente a la situación litisconsorcial y falta de asistencia al juicio, cabe trasladar aquí las consideraciones vertidas en el primer motivo analizado, sin más que adicionar la fundamentación desarrollada en STS 25.06.2009 : el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva [así lo reconoce el art. 42.1 ET ], lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993-; y 17/12/01 -rec. 244/2001 -), que es en definitiva lo acaecido en el presente supuesto, en el que, tras la comunicación del cliente que había contratado los servicios de la empresa de reducción de la prestación, la demandada a su vez tiene que reorganizar sus recursos personales, llevando a cabo diversos despidos, entre los que se incardinó el de la parte actora.

La convicción alcanzada sobre dicho extremo se muestra plenamente conforme a las reglas de la sana crítica, gozando del oportuno elenco probatorio que la sustenta, y así de las testificales practicadas a instancia de ambas partes en el acto del juicio oral, entre las que cabe subrayar la de quien ocupando con anterioridad funciones de gerencia, ha visto igualmente roto su vínculo laboral con la parte demandada, y expuso con claridad la comunicación por la empresa cliente de reducción del personal que necesitaba a partir de mediados de enero de 2009.

Por otra parte, debe precisarse que el recurso extraordinario ante el que nos encontramos veda el análisis de aquellos datos fácticos que no constan en el relato histórico.

En el plano relativo a la legislación protectora de los derechos fundamentales y jurisprudencia dictada en dicha materia, hemos de recordar la doctrina conforme a la cual los indicios de vulneración de un derecho fundamental desplazaban la carga probatoria hacia el empleador, a quien correspondía probar que su actuación respondía a causas absolutamente extrañas a la violación de derechos fundamentales denunciada (STC 29/2000, de 31 de enero , entre otras muchas), que obedecía a motivos razonablemente ajenos a dicho propósito atentatorio. Dicha doctrina ha venido indicando que cuando se alega la vulneración de un derecho fundamental y se acreditan indicios de dicha situación, se produce lo que se denomina inversión de la carga de la prueba, constituyendo el principio de prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, las premisas sobre las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, recogida en los artículos 96 y 179.2 LPL (SSTC 21/1992, 266/1993, 20/1997, 30/2002 o 66/2002, entre otras ), siendo así que en los supuesto en que se alegue discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba, aunque no basta simplemente con que el trabajador afirme el carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación. No obstante, no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la no discriminación o la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino que lo que le corresponde demostrar, es que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (SSTC 41/2002, 188/2004 , entre otras).

En la litis aquí deducida, dicha apariencia lesiva ha sido destruida por la parte demandada, quien ha acreditado que la decisión extintiva responde a motivos ajenos a cualquier móvil discriminatorio, que no constituye una reacción a la queja realizada por la trabajadora; aunque efectivamente consta la proximidad entre la fecha del despido y aquélla en la que la actora comunica la resolución del juicio de faltas -seguido a su instancia frente a un compañero, y no contra el empleador, y por hechos acaecidos tres meses antes-, sin embargo, ha de tomarse en consideración la circunstancia esencial de existencia de numerosos despidos en la misma empresa, como consecuencia de la minoración en los servicios prestados al cliente Siemens, y que entre los mismos se produjo el de la actora y también el del referido compañero -así, la repercusión organizativa aparejada a la comunicación del usuario se traduce en hasta 15 bajas no voluntarias-. De tales hechos se colige la destrucción de la apariencia lesiva, del panorama discriminatorio afirmado por el demandante, apreciándose la existencia de una causa ajena a todo propósito vulnerador de sus derechos fundamentales.

Las consideraciones antedichas conducen a la confirmación de la sentencia en este punto, al no incurrir en las infracciones que se denuncian en el recurso - tampoco infringe el derecho a la tutela judicial efectiva (24 CE) el reconocimiento de la improcedencia del despido por el empleador, pues no impide el análisis de la calificación de nulidad-. Cabe recordar, con relación a la no motivación, que no se considera como indicio de lesión del derecho fundamental, pues se trata de la utilización de una facultad -el reconocimiento de la improcedencia, que lleva consigo la ausencia de causa o la aceptación de lo ilícito de la extinción- que ha sido establecida legalmente en el art. 56.2 del ET ; sobre este extremo la STC 14/2002argumentó lo que sigue:"(...) Finalmente queda por analizar si, como alega el solicitante de amparo, el carácter inmotivado del despido, tal y como demuestra la declaración de su improcedencia al no apreciarse motivo objetivo alguno que justifique la forma de actuar de la empresa, resultaría relevante en términos constitucionales. A tal efecto es preciso recordar que este Tribunal, tanto en la STC 21/1992, de 14 de febrero (FJ 5), como en la STC 135/1990 , de 19 de julio (FJ 4), ha declarado que el hecho de que "el acto extintivo fuera improcedente no implica que, además, fuera discriminatorio". De ello debe deducirse que, ni la declaración de procedencia del despido permite descartar que éste sea lesivo de derechos fundamentales, ni tampoco de la declaración de su improcedencia se deriva automáticamente dicha lesión."

La conclusión antedicha enerva el análisis de las consecuencias indemnizatorias a que alude el recurrente en su escrito, a lo que se adiciona igualmente la carencia de la vulneración de la legislación de prevención, sobre la que nada se argumentó ni fundamentó en demanda, recordando que en sede fáctica se ha declarado probado que la empresa adoptó las medidas necesarias para que los implicados no trabajasen en el mismo turno, que el Sr. Jesús , tras conocerse los hechos por la dirección de la empresa, se fue de vacaciones y luego fue trasladado de puesto de trabajo, a otra empresa cliente y más tarde despedido.

CUARTO.- En el último punto del suplico el recurrente insta se declare no ajustada al art. 56.1.a) ET la indemnización consignada por la empresa, debiendo acordarse como correcta en función de 7 meses, y el derecho al percibo de la indemnización que señala. Tampoco puede acogerse este motivo, al no evidenciarse error en la conclusión de instancia, que confirma la corrección de la indemnización entregada a la trabajadora -en función de los parámetros temporales y cuantitativos incombatidos (ordinales 1º y 2º), y así el desarrollo de la prestación de servicios del 19.08.08 a 27.2.09-, y sobre la que no consta manifestación ni objeción alguna. Por otra parte, la desestimación de la nulidad acordada en la instancia y confirmada en suplicación y las circunstancias antedichas acerca de la reacción empresarial ante los hechos producidos excluye, como se avanzaba, el pronunciamiento de la indemnización por daños y perjuicios que ahora se insta.

Las precedentes consideraciones conllevan la confirmación de la sentencia de instancia y la correlativa desestimación del recurso formulado, sin que proceda la condena en costas (art. 233 TRLPL ); en su virtud,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Ascension contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 12 DE MADRID de fecha 15 de julio de 2009 , en virtud de demanda formulada por la recurrente contra BARCELONA TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN, en reclamación sobre DESPIDO confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000554109 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.