Sentencia SOCIAL Nº 109/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 264/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

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Recursos de Suplicación - 000264/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En València, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 109 DE 2017

En el Recursos de Suplicación - 000264/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE , en los autos 000115/2013, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de Sonsoles , contra ALENDA ESCUELA VIVA SLL, y en los que es recurrente ALENDA ESCUELA VIVA SLL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida DOÑA Sonsoles frente a ALENDA ESCUELA VIVA S.L.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre CANTIDAD, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a la parte actora la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS (5.337 Euros); absolviéndola del resto de las pretensiones deducidas en su contra;yal FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, a estar y pasar por dicha declaración'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-La empresa Cooperativa Euroschol S.Coop. dirigía el Colegio San Alberto Magno, situado en Monforte del Cid, permaneciendo todos los cooperativistas dados de alta como autónomos. La Sociedad entró en Concurso, siendo adjudicada a cuarenta de los cooperativistas, entre ellos la actora. En fecha 20/08/2.010, la mercantil se constituye en Sociedad Limitada, bajo la Denominación Alenda Escuela Viva S.L.L.. La actora solicitó su baja como autónomo en fecha 11/05/2.011. La Inspección de trabajo ordenó retrotraer a 30/08/10 los efectos de tal baja, con la consiguiente obligación de la mercantil demandada de satisfacer las cotizaciones sociales por idéntico periodo de tiempo. Atendido lo anterior, Doña Sonsoles , con DNI NUM000 , prestó servicios para la empresa demandada, con una antigüedad de 20 de agosto de 2.010 en condición de autónoma, siendo contratada como trabajadora por cuenta ajena, el cuatro de mayo de 2.011, y produciéndose la baja definitiva del RETA, en los términos antedichos.. SEGUNDO.-La actora prestaba servicios para la mercantil demandada con la categoría de Profesora Titular de Primaria, disfrutando de un contrato a tiempo parcial por 26,58 horas semanales. En contraprestación a dicho horario de trabajo, le era satisfecho un salario de 1.225,97 euros mensuales con inclusión de dos pagas extraordinarias. La actora, en realidad realizaba un horario de trabajo que alcanzaba las 38 horas semanales.TERCERO.- El horario semanal de la trabajadora incluía:Lunes: MAÑANA: Guardias tipo A; Educación Física Acuática; Dos horas de Mantenimiento del Centro.TARDE: Matemáticas; Educación Física Terrestre.Martes:MAÑANA: Tres horas de Natación Infantil;Educación Física Terrestre. TARDE: Educación Física Terrestre; Lengua.Miércoles:MAÑANA: Matemáticas; Guardias Tipo A; Educación Física Terrestre; Lengua.TARDE: Dos horas de Balonmano (actividad organizada consistente en un torneo benéfico, coorganizado con las madres de alumnos del centro). Jueves: MAÑANA: Dos horas de Natación Infantil; Educación Física Acuática; Lengua.TARDE: Matemáticas; Educación Física Acuática.Viernes:MAÑANA: Lengua; Guardia tipo B; Matemáticas; Educación Física Acuática. Al mediodía tenía asignada una hora de Vigilancia.TARDE: Dos horas de mantenimiento del centro.Así mismo, la actora era suplente de ruta, en la Ruta de Elche.Las horas que se denominan, 'mantenimiento', tienen por objeto que los docentes dispongan de tiempo suficiente para realizar determinadas labores de tal naturaleza en relación con las instalaciones, reduciendo el gasto económico generado a tal fin. Las 'guardias tipo A', tienen por objeto la permanencia del docente en el centro, a efectos de proceder inmediatamente a suplir en sus funciones a cualquier otro miembro del claustro que, por cualquier causa, estuviese ausente. Las 'guardias tipo B', tienen un objeto semejante al anterior, si bien, en la ejecución de tal labor, el llamado lo será en un segundo turno, únicamente para el caso de que fuesen dos los docentes ausentes. CUARTO.-La trabajadora fue despedida por la mercantil demandada en fecha 17 de julio de 2.012, con efectos del día dos del mismo mes. Interpuesta demanda, el procedimiento concluyó por medio de Decreto que ratificó la Conciliación entre las partes, en fecha nueve de mayo de 2.013. En la misma, la empresa demandada reconoce la improcedencia del despido con efectos desde el día 2 de julio de 2.012, fijándose una indemnización de 3.350 euros, a razón de un salario mensual, fijado en demanda, de 1.225,67 euros.QUINTO.-de fecha La empresa no ha abonado al trabajador la cantidad de 5.337 euros en concepto de diferencias salariales por haber sido considerada la jornada de la actora como parcial al 69,9%, siendo así que, en realidad la jornada desarrollada es completa, en la forma reflejada el hecho sexto de la demanda. SEXTO.- Es de aplicación el IX Convenio colectivo nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado.En el artículo 33 del mismo se fija el número de horas anuales de los trabajadores, entre ellos los docentes. Así, se dispone:'Artículo 33.º Cómputo anual y distribución irregular por el centro.Personal docente: Jornada lectiva: 1.089 horas. Jornada complementaria: 237 horas. Jornada para la formación: 50 horas'.De la correlación entre el número de horas referido en el párrafo anterior, y el número de semanas lectivas, puede concluirse que, en el centro docente Alenda Escuela Viva, el número de horas en que se divide la jornada completa alcanza 30,76 horas lectivas, y 7,20 horas complementarias. En total, el número de horas que integran la jornada completa semanal, siendo 35,4 las semanas de curso escolar, son 37,96. SÉPTIMO.- Se intentó el acto de conciliación ante el SMAC el 29 de mayo de 2.012, concluyendo el mismo SIN AVENENCIA'. En n28 de julio de dos mil quince se dictó auto de aclaración aclarando la sentencia en el sentido de establecer el siguiente fundamento Octavo: 'La demanda debe ser parcialmente estimada, con exclusión de las cantidades reclamadas en concepto de los diecisiete días de Julio. No procede realizar las restantes aclaraciones solicitadas'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte ALENDA ESCUELA VIVA SLL siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 5.337 euros, por diferencias salariales, pronunciamiento recurrido en suplicación por la empresa al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS , habiendo presentado impugnación la parte actora.

Comenzando con el primer motivo de recurso, en el mismo se solicita la modificación del hecho probado segundo para que, tras la referencia a 'pagas extraordinarias', se suprima lo que en el mismo consta ('La actora, en realidad realizaba un horario de trabajo que alcanzaba las 38 horas semanales.') y se incluya: '...y además percibía 20 horas mensuales en exceso (comidas de toda la semana en el centro escolar realizando tan solo una hora de vigilancia semanal). La actora en realidad realizaba un horario de trabajo conforme a lo pactado en contrato, o incluso inferior al pactado'.

No procede acceder a la modificación interesada ya que, por un lado, se basa en los mismos documentos (contrato, horario de trabajo, demandas, actas de la Inspección) que el juez a quo ha tenido en cuenta para formar su convicción judicial, sin que a su valoración probatoria, efectuada conforme a lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS y en la que también ha intervenido de modo fundamental la prueba testifical, no revisable en suplicación, pueda imponerse la visión subjetiva de la parte, no patentizándose, además, error manifiesto alguno y sí la necesidad de acudir a interpretaciones y elucubraciones para llegar a la redacción propuesta por la parte.Como reiteradamente ha dicho esta Sala, la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Téngase en cuenta que el juzgador llega a la conclusión que la actora no solo realiza horas de actividad docente propiamente dicha, sino también horas de actividades complementarias a dicha actividad docente, como tutorías, evaluaciones, reuniones con padres, refuerzos, etc..., lo que no estaba especificado en el horario de trabajo.

Se pide asimismo que se adicione al hecho probado 4º tras la referencia a 'salario mensual, fijado en demanda', el inciso 'expresamente por la Sra. Sonsoles '; y después de la mención a '1.225,67 euros', lo siguiente: 'sin que hubiera dado lugar a controversia ni reclamación alguna el importe mensual percibido por la misma'.

Baste para la desestimación de la adición pretendida que la misma no puede sustentarse en lo que el recurrente califica como 'teoría de los propios actos' y apoya en demanda de despido y reclamación de vacaciones. Las mismas, que en ningún momento implican una renuncia a reclamaciones o acciones futuras, no funcionan a modo de cortapisa o 'techo' máximo, ni constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC ; y por lo tanto no constituyen un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia. Se trata de la expresión escrita de las declaraciones de una parte, que está haciendo constar el salario que realmente percibía; declaraciones que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Y no solo hay que tener en cuenta que las mismas afectan a otros procesos, con su propio objeto litigioso y práctica de prueba independiente en cada uno de ellos y respecto al actual, sino también que lo plasmado en la demanda debe analizarse de forma conjunta y global en relación con las vicisitudes del caso, con la situación existente al tiempo de interposición de la misma, de la que se da noticia, y con la totalidad de la petición.

La recurrente solicita asimismo la modificación del hecho probado 5º para que el texto resultante sea el siguiente: 'La empresa no ha abonado al trabajador la cantidad de 5.337 euros en concepto de diferencias salariales por haber sido considerada la jornada de la actora parcial al 70'97%, siendo así que, la trabajador no sólo ha percibido las remuneraciones salariales correspondientes a su jornada de trabajo parcial, sino que además ha sido sobreremunerada con 20 horas mensuales en exceso en especie, realizando las comidas de toda la semana en el centro escolar, cuando tan sólo efectuaba una hora de vigilancia semanal, así como se desplazaba libremente en autobús todos los días, sin realizar ruta alguna, dado que era suplente'.

Se insiste en la parcialidad de la jornada (que matiza a 70,97%) y fundamentalmente en una 'sobre remuneración' de 20 horas mensuales en exceso en especie, lo cual, como el resto del texto, no se desprende directamente, de forma patente, manifiesta y sin necesidad de interpretaciones y conjeturas, de la prueba invocada, como tampoco sería posible proceder a restas o compensaciones ante el desconocimiento del valor de las comidas en el colegio, máxime cuando no se ha efectuado reconvención y la misma no puede materializarse, ni siquiera por vía indirecta, en fase de suplicación.

Por último y en relación con el hecho probado 6º la recurrente solicita se sustituya la cifra de 7,20 horas complementarias por 6,69, al entender que se ha producido un error aritmético; y que, en consecuencia, en el número total aparezca la cifra de 37,45 y no la que consta de 37,96. Pero dado que la recurrente no justifica su cálculo pormenorizado y encontrándonos ante diferencias mínimas de, en último extremo, escasísima trascendencia por los redondeos, no aceptamos la modificación pedida.

Por lo expuesto, queda desestimado el motivo primero del recurso.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , la recurrente denuncia la vulneración de los arts. 28 , 33 , 34 , 35 y 61 del IX Convenio colectivo nacional de Centros de Enseñanza Privada de Régimen General o Enseñanza Reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado, con infracción demás del art. 217 de la LEC , en cuanto a la falta de la prueba desplegada, entendiendo la citada parte que no se ha desplegado actividad probatoria suficientemente acreditativa de la versión de la demandante, ni de las horas trabajadas ni de las guardias, habiendo dado el juez a quo a las horas de presencia de la demandante, la calificación de horas trabajadas.

En primer lugar debemos indicar que, una vez más, la parte recurrente está mostrando su disconformidad con la valoración efectuada por el juez a quo, lo que no es posible, sin que se pueda sobreponer a la misma el criterio subjetivo de la parte y sin que de los documentos citados por ésta se desprenda error manifiesto y patente alguno, además de no poder entrar a valorar la prueba testifical, básica para la formación de la convicción del juzgador especialmente en el tema del horario de trabajo y jornada. En la jurisdicción laboral la valoración de la prueba testifical es facultad exclusiva del órgano judicial, se realiza discrecionalmente por el juzgador a quo aplicando las reglas de la sana crítica, lo que no es ningún caso equivalente a actuación arbitraria o infundada y supone una apreciación razonada, motivada y responsable de tal prueba, tal y como aquí ha acontecido, donde ningún atisbo de arbitrariedad se vislumbra, estándole vedado al recurrente entrar en ella ( art.196.3 LRJS ). Conviene recordar además, la doctrina constante de la Sala que establece que es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución.

La sentencia expresa con suficiente motivación las razones que le han conducido a considerar que la actora, pese a ser considerada por la empresa como trabajadora a tiempo parcial, era trabajadora a tiempo completo; que el número de horas que integran la jornada semanal es de 37,96; que no se incluyen como horario de trabajo las de tareas de ruta y vigilancia cuya remuneración está prevista como retribución en especie; que las guardias tipo A) y tipo B) deben ser tratadas como horario de trabajo y por lo tanto acrece, pues se le remunera a la trabajadora por su disponibilidad y no por su intervención; que el mantenimiento no alcanza el concepto de 'horas complementarias'; y que la actora complementa su actividad propia de profesora de primaria con las funciones de tutora, pues en el horario propiamente dicho no se incluyen las evaluaciones, tutorías, reuniones con padres, etc..., sin que ello implique que la mera presencia se esté computando como trabajo efectivo.

Y así lo expuesto, no se ha producido la vulneración de los preceptos convencionales señalados ni tampoco del art. 217 de la LEC ya que, como señalábamos en la Sentencia de esta Sala de 7 de enero de 2.007 : 'El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según indica su propia rúbrica, se refiere a la carga de la prueba, habiendo venido a sustituir derogándolo al precepto contenido en el art.1214 del Código Civil , cuya infracción, de acuerdo con una jurisprudencia muy reiterada que excusa la cita de concretas sentencias, sólo podía invocarse en un recurso extraordinario como es el de suplicación, cuando el órgano jurisdiccional de instancia haya alterado indebidamente las reglas sobre la carga de la prueba que dicho precepto instituye, pero no cuando resuelve de acuerdo con el material probatorio aportado, apreciándolo según su valoración legal o conforme a la convicción o convencimiento judicial que cada medio de prueba suministre (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo- Sala 1ª- de 16-12-85 ); y es que como puntualizó la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 30 de julio de 1991 'el art.1214 no contiene norma valorativa de prueba; regula el 'onus probandi' y éste sólo entra en juego cuando hay falta de prueba, porque cuando existe no importa quién la haya llevado a los autos ( SS 14 marzo , 18 y 26 mayo , 13 y 17 julio , 29 septiembre 1989 , para lo primero ; y para lo segundo SS 14 febrero 1949 , 29 noviembre 1950 , 2 febrero 1952 , 20 junio y 30 diciembre 1954 , 23 septiembre 1986 y 24 julio 1989 )'. Y en nuestro caso el Juez de instancia, sin alterar las reglas de la carga de la prueba, lo que hace es que, con fundamento en la prueba practicada, documental, testifical, y aunque expresamente no lo diga, la prueba de presunciones (fundamentalmente en relación con las horas de trabajo y las actividades complementarias por el enlace preciso y directo que podemos apreciar). Según el art. 386.1 de la LEC , 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', prueba cuya aplicación también es ajustada a derecho en el proceso laboral ( STS 16-4-2004 ).

Por todo ello, no habiendo sido modificado el relato fáctico de la sentencia de instancia, siendo innegable que en el caso enjuiciado la revisión sustantiva tiene como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, y teniendo en cuenta que 'la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual' ( sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero del 2000 , 27 de abril del 2001 y 16 de diciembre del 2002 ), procede la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso planteado.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS , procede la imposición de costas a la parte empresarial vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de ALENDA ESCUELA VIVA S.L.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Alicante, de fecha 5 de mayo de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte empresarial recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0264 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.