Sentencia SOCIAL Nº 109/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 653/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00109/2017

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100448

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: 653/2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA Nº 51/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de BADAJOZ

Recurrente/s: D. Constantino

Abogado/a: D.ª ANA ISABEL BAHAMONDE MORENO

Recurrido/s: GLOBAL SALES SOLUTION LINE S.L

Abogado/a: D. MARÍA GARCÍA-TREVIJANO ÁLVAREZ

Recurrido/s: D.ª Covadonga

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

En CÁCERES, a Veintitrés de Febrero de Dos mil diecisiete

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 109/17

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 653/2016 , interpuesto por el Sr. LETRADO D. Constantino en nombre y representación de D.ª ANA ISABEL BAHAMONDE MORENO contra la sentencia número 381/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 DE BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA nº 51/2016 seguido a instancia de la Recurente , frente a GLOBAL SALES SOLUTION LINE S.L, parte representada por la SRA. LETRADO D.ª MARÍA GARCÍA-TREVIJANO ÁLVAREZ, Covadonga , MINISTERIO FISCAL siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Constantino presentó demanda contra GLOBAL SALES SOLUTION LINE S.L , D. Covadonga , MINISTERIO FISCAL siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 381/2016 de fecha Uno de Agosto de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO. D. Constantino presta servicios para la empresa GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE S.L. A los efectos de este procedimiento su antigüedad es de 20 de marzo de 2009, su categoría de especialista y su salario de 29,62 euros días (incluido p.p.extra.) (no controvertido). SEGUNDO. El Sr. Constantino trabajaba en la plataforma de la empresa de Badajoz concretamente en la campaña de Back Office de Vodafone teniendo como inmediato superior a Dª. Covadonga . Durante el período comprendido entre el 12 de junio de 2013 y el 10 de junio de 2014 ambos intercambiaron correos en tono distendido (folios 220-224). TERCERO. El Sr. Constantino estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 10 de julio de 2014 iniciándose un expediente de incapacidad permanente con fecha 04-01-2016 que concluyó el 17 de marzo de 2016 denegándose la prestación. El trabajador fue diagnosticado de 'trastorno adaptativo mixto' en relación a 'problema laboral' pautándosele tratamiento psicofarmacológico (folios 126, 130, 131). CUARTO. La empresa dispone de un protocolo de mobbing-acoso que contempla una comisión encargada de gestionar y poner en conocimiento las posibles situaciones así como un correo electrónico (folios 137-143; 168-171, 173- 173). También contaba con Evaluación de Riesgos del puesto de D. Constantino (folio 204 y ss) QUINTO. La Sra. Lina , jefa de personal, remitió un correo el 15 de julio de 2014 a Dª. Melisa con relación al trabajador Sr. Constantino . Ésta contestó remitiendo al comité de acoso o moobing (folios 114-115, 179-180). Hubo entonces un intercambio de correos sobre la formación de la comisión (folios 116 y ss; 181 y ss). En la reunión de 24 de noviembre de 2014 a instancia de la Sra. Lina se trató el tema del Sr. Constantino (folio 188). El 4 de marzo de 2015 a las 13:00 horas se reunieron por primera vez los miembros de la comisión de acoso laboral de la parte empresarial no asistiendo los miembros de la parte social que habían negado su participación. Se acordó entrevistarse, en primer lugar, con el Sr. Constantino y al encontrarse de baja médica, se le llamó por teléfono y se le remitió un burofax a su domicilio. También se acordó entrevistarse son la Sra. Covadonga (folio 191 y ss) (testifical Sra. Tamara ). El 16 de marzo se reunieron con la parte social para que participaran en la comisión a lo que se negaron (folio 191 rev., testifical Sra. Tamara ). El 30 de marzo se entrevistaron con 3 trabajadores llegando a la conclusión de que no existían pruebas suficientes que evidenciaran un caso de acoso (folio 192) (testifical de la Sra. Tamara ). SEXTO. El 28 de noviembre de 2014 se remitió por Dª. Adelina como Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales de UGT Extremadura en representación del trabajador Constantino denuncia dirigida a la Inspección Provincial de Trabajo de Badajoz contra la empresa GLOBAL SALES SOLUTIONS LINES S.L. poracoso laboral por parte de su superior Dª. Covadonga . SÉPTIMO. El 14 de enero de 2015 se realizó vista de inspección por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Badajoz que emitió informe con fecha 25 defebrero de 2015 en el sentido de no haber podido comprobar la veracidad de los hechos denunciados (folios 76-79). OCTAVO. El trabajador no es ni ha sido representante legal de los trabajadores. NOVENO. El día 10 de diciembre de 2015 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 4 de enero de 2016 con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por D. Constantino contra la empresa GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE S.L. y contra Dª. Covadonga . Por ello absuelvo a dichas demandadas de todas las pretensiones contra ellas dirigidas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Constantino interponiéndolo posteriormente. Tal recurso si fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Veintiuno de Noviembre de Dos mil dieciséis .

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de suplicación la sentencia 381/2016 del Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz , que desestima la demanda presentada por Don Constantino contra Global Sales Solutions Line, sociedad limitada y contra Doña Covadonga , absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos contra ellas dirigidos.

Se plantea el recurso, al amparo del apartado B del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, señalando que el hecho probado cuarto de la sentencia debe quedar redactado de la siguiente forma: 'cuarto: la empresa dispone de un protocolo de mobbing-acoso, actualizado en febrero de 2015, que contempla una comisión encargada de gestionar y poner en conocimiento las posibles situaciones de acoso, así como un correo electrónico (folios 137- 143 ; 168-171 y 173-173). También contaba con evaluación del riesgo realizada en abril de 2015 (folio 204 y sigts.)', señalando también, que frente al hecho probado quinto, su primer párrafo, debe quedar redactado de la siguiente manera : ' la señora Lina , delegada sindical, remitió un correo el 15 de julio de 2014 a Doña Melisa , Jefa de Personal, con relación al trabajador señor Constantino , quien contestó que debía derivarse al Comité de acoso la situación, por lo que la Delegada Sindical, puso en su conocimiento que en Badajoz no existía Comité de acoso únicamente Comité de seguridad '.

Señala a continuación la recurrente, que en la revisión de los hechos probados cuarto y quinto en su redacción lo que se pretende es de vital importancia para sus intereses, añadiendo una serie de razonamientos sobre la base de algunos folios que cita de las actuaciones. Considera que en el momento de los hechos ni existe protocolo de actuación sobre acoso ni evaluación de riesgos sobre el puesto ocupado por el trabajador recurrente, ello se realiza al año siguiente, ya la que la Comisión, como bien se dice en los hechos probados, no se reúne hasta casi nueve meses después de que la señora Lina denunciara la situación ante la jefa de personal, y sólo a raíz de la redacción del protocolo de actuación legalizado, es cuando se reúne la comisión conformada por quien la empresa estima conveniente, sin contar con el consentimiento de los supuestos integrantes, según consta en el folio 136 de las actuaciones, e-mail remitido por la Delegada de Salud Laboral de Villanueva, donde le reenvía el email de la señora Melisa , reconociendo en marzo de 2015, tras la elaboración del protocolo, que los miembros del Comité de Empresa no quieren formar parte de ese Comité del moobing por las razones que constan en el folio 132 de las actuaciones. Es más, al folio 119 consta el correo remitido por la señora Marcelina , poniendo en conocimiento de la señora Melisa y de otros muchos, cual sería el correo al que hubiera de dirigirse para iniciar el procedimiento, tras el informe emitido por UGT, con objeto de que se introdujeran las medidas preventivas oportunas, denunciando la pasividad del empresario ante la situación denunciada por el trabajador, tal y como se recoge en el fundamento de derecho quinto, de manera que existiendo o no el protocolo de actuación lo único que hace la empresa ante la reunión celebrada por la delegada sindical el 19 de junio de 2014 con el superior jerárquico y pareja de la señora Covadonga , Erasmo , que es la supuesta acosadora, es que la directora de la empresa, el 9 de julio se reúne con el trabajador, prohibiéndole tajantemente, que se reúna con el sindicato y obligándole a mantener una reunión con la señora Covadonga , folio 179 y vuelta, extremo ratificado en la testifical correspondiente a la señora Lina , de manera que se debería haber realizado su investigación en el plazo de tres semanas o un mes. El día siguiente a tal reunión, el 10 de julio, el trabajador causa baja por reacción de adaptación, según consta al folio 113 y los informes médicos se refieren al trastorno adaptativo mixto y problema laboral, estando en seguimiento en psicología, según los folios 130 y 131. La Inspección de Trabajo no comprueba la veracidad de los hechos porque tal y como denuncia la señora Lina , dicho Inspector fue el designado por la empresa para su mediación en un conflicto colectivo, pero lo que igualmente se pasa por alto es que, realizado el protocolo del año 2015 a raíz de la denuncia ante la Inspección de Trabajo, otra delegada de prevención, la señora María Purificación , pone en conocimiento de Salud Laboral de UGT, que la señora Melisa ha remitido al inspector Jacinto el protocolo de actuación y la composición del Comité de acoso, haciendo constar , expresamente que, hasta el día de hoy como delegada de prevención no se encuentra capacitada, formada y menos aún firmando ningún documento en el cual esté de acuerdo de pertenecer a un comité de acoso. Esta información es totalmente falsa y Melisa se lo remite tal como está al inspector Jacinto 'reenviando el e-mail de la señora Melisa en el que consta el del inspector de trabajo'. Por tanto, la empresa no hace nada hasta que por la señora Adelina , según el folio 127 las actuaciones, se denuncia ante la Inspección de Trabajo, realizándose el protocolo y la investigación a partir de febrero 2015, investigación que se realiza en marzo de 2015 porque antes del día 30 de marzo debía estar concluida para enviársela al señor inspector tal resultado de la investigación de la empresa, es decir 9 meses después de denunciar los hechos y con el trabajador dado de baja por enfermedad común, considerándose en la instancia, que no existen pruebas suficientes que evidencien un caso de acoso y evidentemente en tal sentido así lo manifiesta el señor inspector, es decir, no es que no exista acoso, es que no pudo comprobar la veracidad de los hechos denunciados, pruebas que se presentan para evitar la sanción y en una investigación con 8 meses de retraso.

Al amparo del apartado C del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social solicita que se revise la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia que a continuación señala, entre los que se encuentran los derechos fundamentales recogidos en los artículos: 10 , 14 , 15 , 16 , y 18 de la Constitución , referidos al derecho a la dignidad personal, a la igualdad y no discriminación, a la integridad física y moral, a la libertad ideológica y religiosa, el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen y también los derechos contenidos en los artículos 4 y 51 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 6_0012art>10 de la Ley General de Sanidad , y 123 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social , destacando respecto de la valoración conjunta de la prueba el fundamento de derecho quinto con dos apartados; en el primero señala que en el informe de la Inspección de Trabajo no dice que no existe acoso si no que no se pudo comprobar la veracidad de los hechos denunciados y ello porque el señor Jacinto , únicamente contaba con la versión facilitada por la empresa y con un informe realizado a medida por la comisión de investigación, de hecho, las actas aportadas recogen textualmente, al folio 188, la versión de la parte empresarial, considerando que no se ha actuado de forma correcta con respecto a este tema porque no se ha enviado a la cuenta de acoso documentación alguna para su investigación, también se habla de que la cuenta de acoso junto con sus contraseñas podrían no estar vigentes, a lo que se contesta que se hablaría con el departamento de informática para activarlas y mandarles las contraseñas y se propone que el Comité de Seguridad y Salud investigue el caso, preguntando a las partes afectadas para posteriormente emitir un informe favorable o desfavorable, a lo que la parte social responde que no estaban formados para un caso de este tipo. Es decir, el informe de investigación estaba abocado a terminar concluyendo que no se pudo comprobar nada, porque nada era lo que estaba dispuesto a investigar, teniendo en cuenta que son actas de noviembre de 2014 y el protocolo aún no se ha actualizado ni existía en Badajoz Comisión de mobbing, llamando poderosamente la atención, que dichas actas no consten firmados por la parte social. El informe de la parte actora elaborado por la señora Adelina expone la situación que se está dando con respecto a un trabajador de la empresa a la que se hace llegar dicho informe pero sobre todo para que se tomen las medidas básicas que garanticen que el entorno laboral sea seguro, es decir, el informe no es un informe psicosocial que valora el estado de salud del trabajador sino un requerimiento para poner en marcha las acciones de solución del conflicto detectado y garantizar la seguridad y salud del trabajador, informe que además se realiza en dicho mes en que el trabajador sufre la baja por reacción de adaptación, alteración del entorno laboral que ya se había hecho constar por parte del médico en el parte de baja, de manera que las testificales del señor Covadonga y el señor Benito , que siguen estando bajo el mando de la supuesta acosadora han sido valoradas por encima de quien siendo delegada sindical vio en el Centro la situación denunciada, y quien puso en conocimiento, primero del superior jerárquico de la señora Covadonga lo que sucedía y luego directamente ante la dirección de la empresa al ver que al trabajador le había sido prohibido reunirse con los sindicatos tras la reunión del 19 de julio. En segundo lugar, señala que constan los informes médicos que acreditan una evolución psicológica emitida por Don Juan Alberto , no impugnado de contrario, donde se dice textualmente que las variables originadoras de estas patologías podemos encontrarlas en el afrontamiento de la situación laboral que ha sufrido y que la incapacitación que sufre el paciente se produce por la actividad laboral, de manera que considera que aunque la jueza de instancia no imputa ningún tipo de responsabilidad a la empresa, sí que puede deducirse que tardó más de 9 meses en actuar desde que sucedieron los hechos, y ello en virtud de un requerimiento el especial de la Inspección trabajo ante la denuncia interpuesta por el Sindicato, no existiendo protocolo ni comisión hasta febrero de 2015.

La sentencia de instancia tras considerar que no hubo una modificación sustancial de la demanda y también que el trabajador carecía de acción, define lo que se viene considerando mobbing en la jurisprudencia y razona sobre la resolución del contrato de trabajo instada por el trabajador, basándose en un incumplimiento grave del empresario que hace descansar en la pasividad ante una situación denunciada de acoso y ello, sobre la base de que el informe de Inspección señala que no se pudo comprobar la veracidad de los hechos denunciados, que el informe de la señora Adelina carece de la suficiente relación fáctica como para hacer una valoración de hechos a partir del mismo, ya que como la actora de tal informe manifestó en la visita que se realizó a partir de un cuestionario con el trabajador y las testificales de la señora Rosalia y del señor Benito , que considera que no pueden entenderse no ya como prueba sino como indicio de la situación denunciada, ya que se trataba de personas que se sentaban enfrente de él, tenían como superior también a la señora Covadonga y se sentaba uno de ellos también cerca de la señora Covadonga , señalando que el trabajador se quejaba, realmente, de que le hacían el vacío, de que no podía ejercer el trabajo de antes, de que no se le trataba bien, lo cual dista mucho de las manifestaciones que constituyen una situación de acoso, de manera que aunque entiende que está diagnosticado de trastorno adaptativo mixto no se considera acreditado que la causa de tal situación fuese el acoso o el mobbing, sin que se haya practicado prueba alguna que lo acredite y sin que el informe de parte ni siquiera ayuda a ello, debiéndose tener en cuenta ,también, que no es posible atribuir a la empresa pasividad alguna ante el acoso denunciado, ya que hubo en primer lugar, un intercambio de correos, que se intentó formar la Comisión con la parte social, que ante su negativa se reunió la Comisión con la participación únicamente de los miembros de la empresa, que se intentó oír al trabajador al que se le llamó por teléfono y posteriormente se le remitió un burofax al encontrarse de baja y que se escuchó a la señora Covadonga y la declaración de los testigos.

SEGUNDO:Señala la Sentencia de esta Sala de 28 de diciembre de 2012 en su f. jdco. Cuarto que: 'Finalmente resta por resolver si la resolución de instancia infringe los artículos 14 , 15 y 18 de la Constitución Española , 4 y 19 del ET , de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público. Y en efecto, el artículo 10.1 de la Constitución considera la dignidad de la persona como uno de los fundamentos del orden político y de la paz social y, por ello, el 15 declara que todos tienen derecho a la integridad moral y prohíbe los tratos inhumanos o degradantes, y el 18, que declara el derecho al honor y a la propia imagen. Tales principios tienen reflejo en el ámbito laboral; así, el artículo 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , así como el 19 del propio Texto legal, establece como uno de los derechos básicos de los trabajadores el respeto de su intimidad y la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo, la protección en materia de salud y seguridad, la no discriminación por cualquier causa, la promoción y formación en el trabajo y la protección frente al acoso por cualquier causa a lo que cabe añadir el 20, que exige que en las medidas de vigilancia y control de la actividad laboral se guarde la consideración debida a la dignidad humana del trabajador. Por su parte la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, artículos 4 y 14 , interpreta en sentido amplio los conceptos de riesgo laboral y daño en el trabajo, exigiendo el segundo una protección eficaz de la seguridad y salud, con un deber de garantía de la parte empleadora, que abarca la protección y prevención, organización y seguimiento de la prevención. A dicha regulación se unen los artículos 177 y siguientes de la Ley 7/2007 , que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público. La protección que consagran los preceptos citados a la dignidad del trabajador, ha de ser respetada por el empresario en la ejecución de la prestación laboral que al propio trabajador incumbe, dignidad que simplemente es la proyección de los derechos inherentes a la persona consagrados en el ámbito laboral (su protección se dispone en el artículo 15 de la Carta Magna ), y que sitúa en plano de igualdad la protección de la integridad física de la persona y la moral esta última como parte inseparable del ser humano digna desde luego de tutela y protección frente a ataques de terceros. Esta Sala de lo Social de Extremadura en sentencia de 26 de marzo de 2004 dice que 'se ha definido en el ámbito del trabajo como situaciones de hostigamiento al trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psico-somáticas de ansiedad, y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo, al no poder soportar el estress al que se encuentra sometido'. Y desde luego lo que sí caracteriza verdaderamente al acoso laboral es la concurrencia en el desarrollo del contrato de trabajo de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea de un superior o de un compañero -acoso vertical u horizontal- que sea sentida y percibida por el trabajador acosado, al que causa un daño psicológico real, que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional tal y como ya dijimos en sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2003 , en la que añadíamos que 'se separan del concepto de acoso determinados comportamientos que se dan en el trabajo, siendo que no pueden confundirse con el conflicto laboral, el estrés profesional, u otras condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo del trabajo, los desacuerdos y malentendidos en el desarrollo del trabajo, los caracteres distintos que dan lugar a enfrentamientos, las enfermedades psíquicas que se manifiestan en reacciones inopinadas, excluyendo sensibilidades psicológicas y síndromes persecutorios'. ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de julio de 2003 ).Sobre dicha cuestión existe unanimidad en la doctrina. Podremos plantearnos la entidad de la reiteración (seis meses con una frecuencia de hostigamiento de al menos una vez por semana, tal y como en el año 1990 LEYMANN (Mobbing. La persecución au travail) al ofrecer la primera definición del acoso en la ámbito laboral exigió, o por ejemplo, en tres meses de conducta de hostigamiento ( sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 28 de mayo de 2002 ), pero lo que es innegable es la reiteración de la conducta, que a su vez debe ser calificada como tal, y sin que la existencia de una baja laboral 'por problemas laborales' puede integrar sin más la situación de hecho de acoso laboral, obviamente ( sentencia de esta misma Sala de fecha 6 de marzo de 2007 recaída en el recurso 886/2006 .

TERCERO.- El derecho a la efectividad de la tutela judicial a que se refiere el artículo 24,1 de nuestro texto constitucional incluye el derecho al acceso a los recursos contemplados en la Ley, en los términos concretos en que vengan establecidos en la normativa procesal ordinaria, y siempre que así esté contemplado en la misma ( STC nº 255 de 20-6-93 ), pues se otorga también tutela judicial efectiva, conforme a doctrina constitucional constante, cuando el legislador ha diseñado una regulación procesal en la que solamente existe una única respuesta judicial razonada ( SSTC nº 132, de 15-6-97 o nº 111, de 5-5-00 ). E igualmente, las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( SSTC nº 149, de 3-5-93 nº 170 , de 27-9-99 ), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales, ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC nº 89, de 21-4-89 ), siendo precisamente por eso por lo que está reglada la necesaria intervención en este recurso de profesional perito en derecho (actualmente, o Letrado o Graduado Social). Aunque se deban de interpretar las mismas en un sentido no rigorista, favorecedor del acceso al recurso ( STC nº 4. de 10-1-95 ), siempre que con ello no se genere indefensión a las demás partes contraria al artículo 24,1 CE , ni tampoco suponga una alteración de la seguridad jurídica ( artículo 9,3 CE ).

En el caso del concreto Recurso de Suplicación, actualmente regulado en los artículos 190 a 204, y de modo común con la Casación, en los 229 a 235, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, se señala de modo expreso y claro cuales son las exigencias formales que se deben cumplimentar por parte de los recurrentes, en atención a los motivos tasado de este tipo de recurso, cuasi casacional, sin que pueda quedar al arbitrio de las partes su cumplimiento ( STC nº 75, de 14-3-94 ), y debiendo controlarse ello por los órganos judiciales ( STC nº 165, de 16-10-89 ). Y así, únicamente se prevé la posibilidad de que el recurso se pueda formalizar con base en alguno de los tres motivos que se señalan en el artículo 191 de dicho texto adjetivo, cumpliendo de modo ineludible las exigencias esenciales que se derivan de dicho precepto y del 194 LRJS , conforme ha sido interpretado por parte de la jurisprudencia. Pudiendo dictarse una resolución judicial que sea desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento insubsanable de las exigencias formales esenciales, sin que ello comporte denegación de tutela judicial ( SSTC nº 92, de 23-5-90 ynº 109 , de 20-5-91 ).

Debe así señalarse de un modo claro, que permita su entendimiento por las otras partes, así como por el Tribunal que lo debe de resolver, que es lo que se pretende en cada uno de los motivos del recurso articulados, señalando la norma en que el mismo se cobija. Y así:

A) Si se solicita la nulidad de la Sentencia recurrida (conforme al apartado a) del artículo 193 LRJS de 10-10-11), por alegarse la existencia de una presunta infracción de una norma procesal causante de indefensión, se debe de señalar en ese caso, de un modo claro, preciso y concreto, cual sea la misma, así como razonando sobre la imposibilidad de otra solución procesal menos traumática, y detallando en que consista tal indefensión, exigencia ineludible para que pueda prosperar el motivo. La omisión del concreto cobijo procesal en que se ampara (el artículo 193,a) LRJS citado) no será obstáculo para dar contestación al motivo, siempre que sea entendible la finalidad perseguida en el mismo, de tal modo que esa omisión no produzca indefensión a las demás partes.

B) Si lo que se pretende es la modificación de los hechos tenidos como probados, debe cumplirse entonces con las siguientes exigencias, sucintamente enumeradas:

1º) Se debe señalar con la debida precisión cual es el concreto hecho probado (o parte del mismo), que se pretende modificar por adición, eliminación o por sustitución de todo o de parte de su contenido. Sin que sea posible pretender, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS , que se modifique la redacción de la Sentencia, más en concreto, de su fundamentación jurídica,

2º) Que, según sea lo pretendido, se ofrezca de modo literal el texto que se propone introducir en su lugar, o bien el hecho o párrafo concreto que se pretende aditar o eliminar.

3º) Que se cite de modo pormenorizado y claro cual sea el concreto apoyo probatorio idóneo (documental o pericial), de los practicados y obrantes, que considera que sirve de soporte a la modificación pretendida, sin que sea por tanto admisible ni una indicación genérica, ni la alusión a otros medios de prueba distintos de los aludidos (testifical o interrogatorio de las partes), ni tampoco el que, en su opinión, no existan medios de prueba de los que derive la conclusión fáctica judicial de la que disiente.

4º) Que esos documentos o pericias a los que se remite pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta.

5º) Finalmente, pero no por ello es menos importante, la revisión pretendida debe de tener trascendencia resolutoria, es decir, incidir sobre la decisión que deba de adoptarse para dar solución al litigio, de tal modo que si fuera intrascendente, no cabría su admisión. Lo que debe ir, generalmente, unido a la existencia de una consecuencia jurídica que esté explícitamente manifestada en el recurso, normalmente mediante un motivo de infracción del derecho, pues en otro caso sería el Tribunal el que debería aplicar de oficio la misma, lo que podría vulnerar el derecho de defensa de las demás partes.

Por lo tanto respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida debe tenerse presente :

1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no hallan sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento , en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho.

2) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es aditar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario.

3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 LRJS , el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,b) de la LRJS citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS , se haya dejando constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida.

4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1,1º LEC ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 , 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ); d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3 ET ), dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET ), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio ( STS de 29-9-06 ); ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93 ).

6) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia .

7) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida , pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión ( artículo 193,a) LRJS ), con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados.

8) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar.

9) Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193 LRJS , en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo.

C )Por último, si lo que se intenta es discutir el derecho aplicado al fondo de la contienda, debe indicarse de modo preciso y claro el precepto o preceptos de la norma que se considera infringido, sea por inaplicación, por aplicación indebida, o por inadecuada interpretación del mismo, razonando adecuadamente sobre tal alegación ( artículo 94,2 LRJS de 7-4-95 y los artículos 193,b ) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, aplicable al caso, y de la que viene siendo la interpretación jurisprudencial pacífica de su precedente normativo ( artículos 191,b ) y 194,3 LPL de 7-4-95).

CUARTO :Realmente lo que pretende la recurrente es que en los hechos probados se señale que aunque, efectivamente, existe en la empresa una evaluación de riesgos realizada en abril de 2015 y también un protocolo de mobbing-acoso desde febrero de 2015, tal actuación la lleva a cabo la empresa a consecuencia de que la señora Lina , delegada sindical, remitió un correo el 15 de julio de 2014 a Melisa , jefa de personal de la empresa, con relación al problema existente con el recurrente y trabajador señor Constantino , que manifestó debía derivarse al Comité de acoso la situación denunciada por la delegada sindical, razonando que según los documentos que menciona, tal comisión de acoso se crea tras la denuncia ante la empresa primero y después ante la Inspección de Trabajo por parte de UGT y que la empresa únicamente mencionaba la citada Comisión para resolver el problema cuando realmente no existía, considerando que existen informes médicos que acreditan el estado del trabajador derivado del mobbing laboral. Debe tenerse en cuenta que desde 2012 existía tal protocolo.

Aunque accediéramos a la adición de hechos probados que pretende la recurrente con amparo en los documentos que menciona y también en los que aparecen en la propia declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, no resolveríamos realmente lo que constituye el objeto del proceso, que no es otro sino el de determinar si se ha producido o no mobbing, teniendo en cuenta, además, lo que se señala en el penúltimo párrafo del f. jdco quinto de la sentencia impugnada, lo que nos conduce a abordar el fondo de la cuestión planteada de una forma directa.

En el correo que remite la delegada sindical Lina a Melisa de Recursos Humanos, respecto de la reunión tenida con Erasmo y la conversación con Covadonga no se concretan los hechos específicos en que se ha verificado el acoso o mobbing y los mismos no aparecen de ninguna de las maneras concretados en ninguno de los escritos entre las partes dentro de la empresa y en la propia denuncia que presenta el recurrente el 28 de julio de 2014 menciona que existe tal acoso desde hacía tres meses con comentarios que menospreciaban su trabajo, infravalorando sus tareas o su profesionalidad, entregando tareas de mucho trabajo, imposibles de terminar y que no tenían ningún sentido, pasando por los gritos hasta el último punto de no dirigirle la palabra. El informe de la técnico Adelina tampoco concreta los hechos en que se basan sus conclusiones, es decir, tampoco se especifican los hechos y las manifestaciones del recurrente citadas son las que se mencionan en la demanda y que no concreta los hechos específicos, no correspondiendo tampoco a la citada Adelina determinar si existe o no mobbing, que es una consecuencia que debe determinar el juez a la vista de los hechos concretos concurrentes. Tales hechos concretos son pues bien relevantes para poder resolver sobre lo que aquí se discute, como hemos señalado en el f. jdco. segundo, y en este sentido son bien relevantes los razonamientos que constan en el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, en el párrafo tercero, y más en concreto, sobre las testificales que se valoran con relación a los hechos concretos sobre los que los testigos han depuesto en relación a los términos o expresiones entre las partes, sobre la base de la cercanía y presencia de ambos testigos en la relación laboral. Dicho todo ello al margen de otros posibles incumplimientos previstos en la legislación de policía laboral, que en estos momentos no nos corresponde valorar.

Procede, por todo lo expuesto, confirmar la sentencia de instancia en la que se desestima la demanda al no estar acreditado el incumplimiento empresarial en el que se fundamenta, desestimado el recurso interpuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso de suplicación presentado por el Sr. Letrado D. Constantino contra la sentencia citada en el fundamento jurídico primero de ésta y en su virtud, confirmamos la resolución de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0653 16., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.