Sentencia SOCIAL Nº 109/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 733/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00109/2018

DEMANDA 733/2017

En Gijón, a 23 de marzo de 2018

Doña CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3, tras haber visto los presentes autos en materia de DESPIDO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

Siendo parte demandante Delfina , que actúa representada por la Graduado Social doña EVA MARÍA SOMOANO

Siendo parte demandada:

EXPLOTACIONES HOSTELERAS SUÁREZ SL

EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-En demanda de fecha 24/11/2017 la Sra. Delfina solicita sentencia que declare la improcedencia del despido de 9/10/2017, en otro caso que acuerde la extinción indemnizada del contrato de trabajo por falta de ocupación imputable a la demandada, con condena de ésta a las consecuencias legales que de ello se desprende.

Acumula acción de reclamación de cantidad para solicitar condena al pago de 3.267,59€ en concepto de salarios de los meses de agosto a 9 de octubre de 2017, y 794,07€ en concepto de 17 días de vacaciones pendientes de disfrute de los años 2016 y 2017 al haber disfrutado solo 7 días del año 2016 y 21 del año 2017.

Acompaña a la demanda acta de conciliación intentada en el UMAC el 13/11/2017, precedida de papeleta presentada el 26/10/2017.

SEGUNDO.-Se celebró el juicio el 7 de los corrientes, con asistencia de demandante. La empresa y el FOGASA no comparecieron pese a estar citados.

La actora ratificó la demanda.

Como pruebas quedó incorporada la documental aportada.

En conclusiones la parte insistió en su planteamiento.

TERCERO.-Los autos quedaron vistos para sentencia el mismo día del juicio.

Hechos

PRIMERO.-Doña Delfina cuenta en su haber laboral con estos movimientos de alta/baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, entre otros:

Como trabajadora por cuenta de Explotaciones Hosteleras Suárez S.L., de 4 de abril de 2016 a 12 de marzo de 2017.

Como trabajadora por cuenta de Hostelería Ninfa S.L., de 17 de marzo de 2017 a 3 de abril de 2017.

Como trabajadora por cuenta de Explotaciones Hosteleras Suárez S.L., de 12 de abril a 31 de diciembre de 2017 (264 días).

Como trabajadora por cuenta de Risago S.L., desde el 12 de febrero de 2018.

SEGUNDO.-El primer periodo de alta por cuenta de Explotaciones Hosteleras Suárez SL. estuvo presidido por un contrato de trabajo de duración indefinida firmado el 4/4/2016, para prestar servicios de ayudante de cocina en el centro de trabajo situado en el bajo del inmueble nº 21 de la calle Marqués de Casa Valdés, a jornada completa, bajo las disposiciones del Convenio Colectivo de Hostelería para el Principado de Asturias.

TERCERO.-El 27 de octubre de 2017 el centro de trabajo permanecía cerrado, con precinto de la Policía Municipal.

CUARTO.-El 26-10-2017 la Sra. Delfina presentó papeleta de conciliación por despido de 9-10-2017, en otro caso, solicitaba extinción indemnizada de contrato de trabajo y reclamación de 4.061,06 €.

Se intentó la conciliación el 13 de noviembre sin efecto, por incomparecencia de la conciliada.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante afirma que fue objeto de un despido improcedente el día 9 de octubre de 2017, cuando le impidieron el acceso al centro de trabajo y comprobó al día siguiente que permanecía cerrado, pese a que -dice- a la fecha de presentación de la demanda que seguía de alta en la TGSS. Para caso de que no se aprecie que concurre un despido, solicita que se acuerde la extinción del contrato por incumplimiento contractual de la empleadora que desde aquella fecha no le procuró ocupación.

Aporta informe de vida laboral que permite constatar la realidad de un periodo de alta por cuenta de la demandada iniciado el 12 de abril de 2017 y finalizado el 31 de diciembre de 2017. Ahora bien, un informe de la Inspección de Trabajo da cuenta de que el día 27 de octubre de 2017 el local que constituyó lugar de prestación de servicios permanecía cerrado y precintado, lo que otorga verosimilitud al relato de la trabajadora sobre imposibilidad real de prestación de servicios desde el día 9 de octubre de 2017, una situación inopinada, inexplicada e injustificada que se torna en despido improcedente.

Impugnada la decisión empresarial de despido, cualquiera que fuera la modalidad elegida por la empleadora, a ésta corresponde probar en juicio el contenido de la carta de despido.

La incomparecencia de la parte demandada al acto del juicio explica la falta de prueba y ello conduce indefectiblemente a la declaración de la improcedencia del despido.

SEGUNDO.-El artículo 56 ET (relativo al despido disciplinario) señala que 'cuando el despido sea declarado improcedente,el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajadoro el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento en los salarios de tramitación. En el caso de no optar el empresario entre la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 110 LJS.

Para fijar el importe de la indemnización por la que puede optar la empresa, se ha de conocer tiempo de prestación de servicios y salario.

El artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone a la parte actora la carga 'de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda'.

La demandante afirma en la demanda que inició la relación laboral con la empresa demandada el 12 de abril de 2017, después de poner fin voluntariamente a una relación anterior, de la que hay constatación en el informe de vida laboral. El 12 de abril de 2017 es la fecha que se toma en esta sentencia para determinar la indemnización por despido. El día final del periodo de prestación de servicios se corresponde con el 9 de octubre de ese año. Son 16,36 días de salario

A decir de la demandante el salario día a considerar para calcular el importe de la indemnización es de 46,71€. No consta qué retribución recibía constante el contrato de trabajo, ni siquiera qué categoría fue la pactada. La demandante se dice camarera en la prestación de servicios que nos ocupa y no hay razón para dudar de ello, dada la incomparecencia de la demandada y la realidad de la relación laboral en el ámbito de la hostelería. La cantidad de 46,71€ se acomoda a las previsiones del convenio colectivo de hostelería para el Principado de Asturias.

La indemnización asciende a 764,38€ (16,36días de salario X 46,71€ de salario día).

Los salarios de tramitación encuentran su límite de devengo en la fecha de inicio de la prestación de servicios por cuenta de otra empleadora, esto es, al 12 de febrero de 2018.

TERCERO.-Constante la relación laboral se presume prestado el servicio laboral por parte de la trabajadora, de lo que nace el deber de la empleadora del puntual pago del salario pactado, cuando menos el salario de convenio ( artículo 4.2.f ET ).

No consta satisfecha la retribución reclamada de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2017, que asciende a:

· Agosto y septiembre 1.402€ brutos en concepto de salario base y pagas extraordinarias, economato 16€, por mes.

· Octubre 420,60€ y 4,80€ respectivamente.

CUARTO.-La demandante reclama por 17 días de vacaciones pendientes de disfrute. En el cálculo aúna periodos del año 2016 y del año 2017.

La naturaleza del procedimiento por despido no autoriza a acumular acción de reclamación por vacaciones del año 2016, pues no es tiempo de prestación de servicios que tenga que ve con la relación laboral afectada por el despido sino de una anterior, que había finalizado en febrero de 2017.

Como quiera que la parte actora relata en la demanda que en el año 2017 disfrutó de hasta 21 días de vacaciones y que al periodo que comprende de 12 de abril a 9 de octubre de este año solo corresponden 15 días, no hay crédito pendiente susceptible de estimar en esta sentencia.

QUINTO.-La responsabilidad del FOGASA es limitada y subsidiaria, tal y como previene el artículo 33 ET .

VISTO lo expuesto y los artículos:

-191.3.a LJS en materia de recurso

-29 ET y 576 LEC en materia de intereses

Fallo

Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Delfina frente a EXPLOTACIONES HOSTELERAS SL.

Que debo declarar y declaro que la demandante fue objeto de un despido improcedente el 9 de octubre de 2017.

Que debo condenar y condeno a la demandada a que proceda a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían el contrato de trabajo al tiempo del despido y a que le abone los salarios de tramitación devengados desde el 10/10/2017 hasta el 11/2/2018, ambas fechas incluidas, a razón de 46,71€ día, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago si bien, puede eludir la readmisión y el pago de los salarios de tramitación, si en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la sentencia, opta por extinguir el contrato y abonarle una indemnización, que asciende a 764,38€ con el devengo el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Debo condenar y condeno a la demandada al pago de estas cantidades:

1.402€ por mes, de agosto y septiembre de 2017, con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el último día de cada mes de devengo hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

16€ por mes, de agosto y septiembre de 2017, con el devengo del interés legal del dinero desde el último día de cada mes de devengo hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

420,60€ con el devengo del interés anual del 10 por 100 desde el 9/10/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

4,80€ con el devengo del interés legal del dinero desde el 9/10/2017 hasta la fecha de esta sentencia y en adelante hasta el completo pago el mismo interés incrementado en dos puntos.

Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de la pretensión resuelta en esta sentencia, sin perjuicio de lo que en su día se pueda acordar mediante expediente de prestaciones, para caso de insolvencia de la empresa condenada al pago.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes con la indicación de que no es firme, ya que cabe interponer contra ella RECURSO DE SUPLICACION para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, mediante anuncio a efectuar en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación, que deberá llegar acompañado de depósito de 300€ y consignación o aseguramiento de la cantidad objeto de condena, en caso de que la recurrente sea la empresa condenada.

El anuncio del recurso ha de llegar precedido del depósito de 300€ en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 0049 0860 3296 0000 65 0733 17. Están exentos de la obligación de constituir depósito para recurrir: los trabajadores y sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos constitucionales.

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.