Sentencia SOCIAL Nº 109/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2878/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00109/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0000452
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002878 /2017
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 236/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Petra
ABOGADO/A: MONICA ALONSO GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Marí Juana , INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 109/2018
En OVIEDO, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO
FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2878/2017, formalizado por la Letrada Dª Mónica Alonso
García, en nombre y representación de Dª Petra , contra la sentencia número 308/2017 dictada por el
JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 236/2017,
seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la
Seguridad Social, MUTUAL MIDAT CYCLOPS - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL
NÚM. 1, representada por el Letrado D. Ángel José Balbuena Fernández y Dª Marí Juana siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Petra presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 1 y Dª Marí Juana , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 308/2017, de fecha quince de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Dª Petra , provista de NIF nº NUM000 y nacida el NUM001 -1970, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , prestando servicios para Dª Marí Juana , con póliza de contingencias suscrita con MUTUAL MIDAT CYCLOPS. Se fija una base reguladora para la invalidez permanente total de 336#79 euros mensuales y una base reguladora para la incapacidad permanente parcial de 373#80 euros mensuales, con fecha de efectos del cese en el trabajo (incontrovertido).

2º.- Por resolución del INSS de fecha 31-10-2016 se declaró que las lesiones, derivadas de enfermedad profesional, que afectan a Dª Petra no constituyen situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, basándose en el dictamen propuesta del EVI de fecha 26-10-2016, en el que se fija como cuadro residual TENDINITIS CALCIFICANTE DEL SUPRAESPINOSO Y SUBESCAPULAR DEL HOMBRO DERECHO. SINTOMATOLOGÍA ANSIOSO-DEPRESIVA. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

3º.- El cuadro residual de Dª Petra es el contenido en el dictamen propuesta. La funcionalidad global de su hombro derecho es del 94% (informe de síntesis, folios 49-51; documentación médica, folios 47, 110-115 y 121-128; informe pericial Dr. Everardo , folios 155-165; prueba biomecánica, folios 166-173).

4º.- La profesión habitual de Dª Petra es la de peluquera (incontrovertido).



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, rechazando la excepción planteada y desestimando la demanda interpuesta por Dª Petra , absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUAL MIDAT CYCLOPS y Dª Marí Juana de todas las pretensiones habidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Petra formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la representación de la mutua codemandada.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de noviembre de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia litigiosa radica en determinar si las dolencias de la demandante son tributarias, por su gravedad, de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, para su profesión habitual de peluquera. Contra la sentencia desestimatoria de instancia recurre en suplicación la actora, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que postula la revisión de las secuelas y limitaciones descritas en el hecho probado tercero. El recurso ha sido impugnado por la mutua codemandada.

En el presente litigio se ha evacuado prueba personal para determinar el alcance de las secuelas y limitaciones orgánicas y funcionales de la demandante, habiendo efectuado la Juez de lo Social una valoración conjunta de la prueba, tal y como explica en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, que menciona en particular el informe del EVI, así como una prueba biomecánica realizada a la trabajadora, y la prueba pericial practicada a instancia de la mutua codemandada, declarando probado que la accionante padece las dolencias y limitaciones funcionales descritas en el hecho probado tercero.

La parte recurrente sostiene que sus dolencias y limitaciones son más graves que las reseñadas en la instancia. A juicio de esta Sala, la prueba documental invocada por la parte recurrente en apoyo de su pretensión revisora no alcanza a desvirtuar, en el presente recurso extraordinario de suplicación, la valoración probatoria de instancia, no habiendo acreditado la existencia de error probatorio por parte del Juzgado de lo Social, lo que impide estimar esta pretensión revisora.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los artículos 193.1 , 194.1.C , 194.4 y 194.5, según la redacción de la Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social y alegando, en esencia, que la situación patológica de la accionante ha de encuadrarse en el concepto de incapacidad permanente que le impide realizar su trabajo con la diligencia debida, postulando que se estime la demanda ya en su pretensión principal de estar afecta de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial.

La demandante padece las dolencias siguientes: 'tendinitis calcificante del supraespinoso y subescapular del hombro derecho y sintomatología ansioso- depresiva'. Las referidas secuelas generan como limitaciones orgánicas y funcionales más importantes: 'funcionalidad global del hombro derecho del 94%'.



TERCERO.- El artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6- 1987 y 15-3-89 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).



CUARTO.- Por su parte, el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria 26ª del mismo texto legal , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).



QUINTO.- La Juez de lo Social ha llegado a la conclusión de que las dolencias que sufre la demandante no son tributarias de una incapacidad permanente total ni parcial para su profesión habitual de peluquera, en los términos del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , sin que esta Sala, a la vista de los hechos probados, encuentre razones para disentir de la conclusión de instancia, pues no se ha acreditado que las dolencias de la accionante presenten en la actualidad una gravedad tal que le produzca menoscabos funcionales de entidad suficiente como para impedirle la realización de las tareas propias de su profesión habitual. La actora padece dolencias psiquiátricas y orgánicas. Las primeras consisten en sintomatología ansioso-depresiva y las segundas afectan a su hombro derecho (tendinitis calcificante). Pero no consta que ni las dolencias psiquiátricas ni las orgánicas que sufre, presenten en la actualidad una gravedad tal que le ocasione unas limitaciones orgánicas y funcionales incompatibles con la realización de las tareas esenciales de su profesión habitual, la cual no conlleva exigencias incompatibles con las citadas dolencias. Así en cuanto a la dolencia psiquiátrica se informa que la trabajadora se encuentra bastante bien de ánimo y con las obsesiones controladas. Por lo que se refiere al hombro derecho se aprecia una limitación de la movilidad en los últimos grados en todos los ejes con muy leve rigidez del hombro. De acuerdo con todo lo anterior al no haberse probado que las dolencias presenten una gravedad que imposibilite a la recurrente realizar las tareas esenciales de su profesión habitual, procede desestimar su pretensión de que se le declare afecta de una incapacidad permanente total o parcial, desestimando el recurso y confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Petra contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 1 y Dª Marí Juana sobre reconocimiento de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.