Sentencia SOCIAL Nº 109/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1115/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0028080
Procedimiento Recurso de Suplicación 1115/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Seguridad social 611/2016
Materia : Incapacidad permanente
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 1115/2017
Sentencia número: 109/2018
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. JAVIER JOSE PARIS MARIN
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
En la Villa de Madrid, a 9 de Febrero de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1115/2017 interpuesto por la LETRADA DE LA ADMINISTRACION
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada en 16 de mayo de 2.017
por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de MADRID , en los autos núm. 611/16, seguidos a instancia de
DOÑA Apolonia , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente
-revisión-, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante Sra. Doña Apolonia con DNI NUM000 ; fecha de nacimiento NUM001 -1974, con el nº de afiliación a la Seguridad Social Régimen General NUM002 profesión habitual de limpiadora; por resolución del INSS de 20-11-2014, se le reconoció pensión de incapacidad permanente en el grado de total, derivada de la contingencia de enfermedad común, para su profesión habitual de limpiadora.



SEGUNDO.- El INSS, de oficio, inició expediente de revisión del grado de la incapacidad permanente total declarada, al objeto de conocer la evolución de sus lesiones y valorar su situación; y el 7-8-2015 dictó resolución por la que acuerda mantener el grado de incapacidad permanente total anteriormente reconocido, por considerar que su estado de salud no ha experimentado variación.



TERCERO.- Instruido nuevo expediente de revisión de grado de la incapacidad permanente total reconocida, el INSS dictó resolución el 2-2-2016 por la que acuerda revisar la incapacidad permanente total para la profesión habitual que por la contingencia de enfermedad común que le fue reconocida, y a la vista de la situación clínica actual reflejada en el dictamen propuesta, declarar que no se encuentra en la actualidad afecto de ningún grado de incapacidad permanente por mejoría.



CUARTO.- Contra dicha resolución, la demandante el 18-3-2016 interpuso reclamación previa por considerar que está afectada de una incapacidad permanente en el grado de total derivada de enfermedad común; que fue desestimada por resolución del INSS de 28-4-2016, contra la que interpuso la presente demanda judicial.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación es de 1.006,63 euros mensuales y la fecha de efectos en el supuesto de estimarse la demanda es la de 1-2-2016.



SEXTO.- El Informe Médico de Síntesis emitido por facultativo del INSS en fecha 14-12-2015 concluye que' no se puede documentar que hayan quedado causas objetivas de 'síndrome de espalda fallida'. La exploración descarta radiculopatía actual, no hay más seguimiento en COT, ni en unidad de dolor por este tema, creemos podría realizar actividad laboral matizada.' SEPTIMO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades EVI emitió informe el 22-12-2016 en el que concluye ' que procede revisar la situación de incapacidad peramente total para su profesión habitual de limpiadora, que por la contingencia de enfermedad común tiene reconocida, por considerar que su estado ha experimentado mejoría, no encontrándose en la actualidad afecto de incapacidad permanente en ningún de los grados establecidos en la ley.

OCTAVO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades EVI emitió informe el 19-4-2016 en el que concluye 'procede mantener la situación de 'no incapacitada' para su profesión habitual de limpiadora, que por la contingencia de enfermedad común tiene reconocida, por considerar que su estado no ha experimentado variación, no encontrándose en la actualidad afecto de incapacidad permanente en ningún de los grados establecidos en la ley.

NOVENO.- Las lesiones que presentaba la demandante cuando se le declaró afecta de incapacidad permanente total eran: 'DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR L4-L5-S1, QUE CONDICIONAL ESTENOSIS FORAMINAL DE CANAL RAQUIDEO LUMBAR, IQ EL L23- 6 - 2014 MEDIANTE DESCOMPRESIÓN NEUROQUIRURGICA Y ARTRODESIS POSTEROLATERAL CON OSTEOSINTESIS CON TORNILLOS PEDICULARES (SPILNACARE)_LUMBALGIA POSTQUIRURGICA EN EVOLUCIÓN.

Y LAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES SIGUIENTES: LIMITACIÓN FUNCIONAL DE COLUMNA LUMBAR. CIRUGIA HACE 4 MESES NO DEBIENDO POR EL MOMENTO EFECTUAR TAREAS QUE SOBRECARGUEN COLUMNA LUMBAR.' DÉCIMO.- Las lesiones que presentaba la actora cuando el INSS procede a revisar la situación de incapacidad permanente, y declarar que existe mejoría, son las siguientes: espondiloartrosis; cervicalgia degenerativa lumbar con limitación de movimientos, estenosis foraminal; artrodesis posterolateral con material de osteosíntesis; lumbalgia residual con dolor neuropatia MMII; clínica ansioso depresiva, trastorno adaptativo, en tratamiento psicofarmacológico y síndrome agorafóbico.

UNDECIMO.- Se ha agotado la vía administrativa.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Procede estimar la demanda presentada por Doña Apolonia contra el INSS y TGSS en reclamación de incapacidad permanente total por revisión de grado por mejoría; declarar a la parte actora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de limpiadora condenando al Organismo demandado para que le abone una pensión del 55% de la base reguladora de 1.006,63 euros, fecha de efectos 1-2-2016, con las revalorizaciones legales a que hubiera lugar '.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 05/10/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 24/01/2018 señalándose el día 07/02/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente -revisión-, tras acoger la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, declaró que la actora, nacida el 9 de noviembre de 1.974, se encuentra afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Limpiadora derivada de la contingencia de enfermedad común, condenando por ello a la parte demandada a satisfacerle una 'pensión del 55% de la base reguladora de 1.006,63 euros, fecha de efectos 1-2-2016, con las revalorizaciones legales a que hubiera lugar' .



SEGUNDO.- Recurre en suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta, instrumentando dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el otro lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por la contraparte.



TERCERO.- Pues bien, el inicial, encaminado, como dijimos, a evidenciar errores in facto , se alza contra el hecho probado décimo de la sentencia recurrida, que dice: 'Las lesiones que presentaba la actora cuando el INSS procede a revisar la situación de incapacidad permanente, y declarar que existe mejoría, son las siguientes: espondiloartrosis; cervicalgia degenerativa lumbar con limitación de movimientos, estenosis foraminal; artrodesis posterolateral con material de osteosíntesis; lumbalgia residual con dolor neuropatia MMII; clínica ansioso depresiva, trastorno adaptativo, en tratamiento psicofarmacológico y síndrome agorafóbico' , del que ofrece la redacción alternativa que sigue: 'Las lesiones que presentaba la actora cuando el INSS procede a revisar la situación de incapacidad permanente y declarar que existe mejoría, son las siguientes: lumbociatalgia residual, sin radiculopatía a la exploración y sin seguimiento en la Unidad del Dolor, cervicalgia en estudio (rx sin cambios degenerativos significativos) y clínica ansiosa basal episódica.

Trastorno adaptativo' , para lo que se apoya en los documentos que figuran a los folios 123 y 126 a 131 de las actuaciones, así como en el informe médico forense obrante a los folios 44 a 47. Esta petición novatoria decae.



CUARTO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.



QUINTO.- En efecto, las razones esgrimidas por la recurrente en este punto entrañan un vano intento por suplir el criterio valorativo de la Juez a quo , por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado, como lo demuestra que sus alegaciones se resuman en mantener: '(...) Entendemos que no puede prevalecer la redacción dada por el juzgador de instancia al basarse en una apreciación efectuada por el perito privado de parte frente a los informes oficiales que referimos en este motivo, dada la imparcialidad y objetividad inherente a los organismo oficiales de los que provienen, el EVI, con competencia atribuida por las leyes para la calificación de estas situaciones, y de la Clínica Médico Forense de los juzgados de plaza de Castilla' , afirmaciones apodícticas que no cabe asumir, pues, de hacerlo, estaríamos privando a la Juez de instancia de la competencia que le corresponde en orden a valorar en su conjunto según las reglas de la sana crítica y la experiencia cuantos medios de prueba se practicaron en el juicio, atribuyendo, así, al dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) un carácter vinculante hacia el exterior del que carece, y hurtando, en suma, a la jurisdicción social la facultad revisoria y de control que tiene atribuida en materia de prestaciones por incapacidad permanente del Sistema de la Seguridad Social. Por tanto, el motivo se rechaza.



SEXTO.- El segundo y último, destinado a poner de relieve errores in iudicando , denuncia la infracción del artículo 137.4, en relación con la Disposición Transitoria Quinta bis, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994, de 20 de junio. Es decir, ataca la declaración judicial de incapacidad permanente total para la profesión habitual de la trabajadora. Incólume la versión judicial de los hechos, el motivo también fracasa.

SEPTIMO.- Puesto que se trata de un supuesto de revisión de incapacidad permanente, reseñar que según la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2.005 (recurso nº 3.383/04 ), dictada en función unificadora: '(...) Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario (...). Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra'.

OCTAVO.- Nótese que cual expresa el inciso final del ordinal primero de la premisa histórica de la resolución impugnada, a la actora 'por resolución del INSS de 20-11-2014, se le reconoció pensión de incapacidad permanente en el grado de total, derivada de la contingencia de enfermedad común, para su profesión habitual de limpiadora' , a lo que el siguiente añade: 'El INSS, de oficio, inició expediente de revisión del grado de la incapacidad permanente total declarada, al objeto de conocer la evolución de sus lesiones y valorar su situación; y el 7-8-2015 dictó resolución por la que acuerda mantener el grado de incapacidad permanente total anteriormente reconocido, por considerar que su estado de salud no ha experimentado variación' , en tanto que el tercero sienta: 'Instruido nuevo expediente de revisión de grado de la incapacidad permanente total reconocida, el INSS dictó resolución el 2-2-2016 por la que acuerda revisar la incapacidad permanente total para la profesión habitual que por la contingencia de enfermedad común que le fue reconocida, y a la vista de la situación clínica actual reflejada en el dictamen propuesta, declarar que no se encuentra en la actualidad afecto de ningún grado de incapacidad permanente por mejoría' .

NOVENO.- Hora es, pues, de abordar el juicio de comparación que exige la revisión acordada por la Entidad Gestora de la Seguridad Social. Ya reprodujimos el contenido del hecho probado décimo, en el que se recoge el cuadro de dolencias residuales y limitaciones luciones que aquejaba la demandante a la sazón de tan repetida revisión de oficio. En lo que respecta a las que presentaba cuando fue declarada afecta de incapacidad permanente total para su oficio de Limpiadora por enfermedad común, el noveno dice respetando las mayúsculas del texto original: 'Las lesiones que presentaba la demandante cuando se le declaró afecta de incapacidad permanente total eran: 'DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR L4- L5-S1, QUE CONDICIONA ESTENOSIS FORAMINAL DE CANAL RAQUIDEO LUMBAR, IQ EL 23-6-2014 MEDIANTE DESCOMPRESIÓN NEUROQUIRURGICA Y ARTRODESIS POSTEROLATERAL CON OSTEOSINTESIS CON TORNILLOS PEDICULARES (SPILNACARE) LUMBALGIA POSTQUIRURGICA EN EVOLUCIÓN.

Y LAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES SIGUIENTES: LIMITACIÓN FUNCIONAL DE COLUMNA LUMBAR. CIRUGIA HACE 4 MESES NO DEBIENDO POR EL MOMENTO EFECTUAR TAREAS QUE SOBRECARGUEN COLUMNA LUMBAR'' .

DECIMO.- Con base en tales presupuestos, la iudex a quo razona en el fundamento tercero de su sentencia: '(...) Sin embargo de la patología que presenta en la actualidad consistente en (...) hay que concluir que en ningún momento se puede hablar de mejoría, pues en la columna lumbar debido a la patología que padece tiene limitación a la movilidad en un 30% en la flexión, 20% en la extensión, y un 10% de movilidad en el lateral derecho y lateral izquierdo; y en la columna cervical la movilidad es de un 10% tanto a la flexión, extensión, lateral dcho e izquierdo, patología que está contraindicada con tareas que conlleven carga de pesos, ejercicio intenso, bipedestación prolongada, no debe realizar esfuerzos y si tenemos en cuenta que ha sido sometido a tratamiento médico, quirúrgico, rehabilitador con controles periódicos y revisiones especializadas con mejoría significativa, solo cabe concluir que la demandante se encuentra imposibilitada desde el punto de vista funcional para el desarrollo de las tareas propias de su profesión habitual de limpiadora, por lo que procede estimar la demanda y declarar que a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de limpiadora, al no existir mejoría' , criterios que la Sala no puede por menos que compartir.

UNDECIMO.- En efecto, los padecimientos osteoarticulares que sufre la trabajadora en columna vertebral, sobre todo a nivel lumbosacro, continúan manteniéndose activos, le limitan en todos sus arcos la movilidad lumbar y, a su vez, le originan una lumbalgia residual con dolor neuropático irradiado a miembros inferiores, por mucho que en 23 de junio de 2.014 se sometiera a una intervención quirúrgica de descomprensión con instauración de artrodesis transpedicular L4-S1, a lo que se une la patología de igual índole que presenta en raquis cervical. Dicho esto, si tales dolencias contraindican -como con incuestionable valor fáctico expone la Magistrada de instancia en el tercer fundamento de su sentencia- la realización de 'tareas que conlleven carga de pesos, ejercicio intenso, bipedestación prolongada, no debe realizar esfuerzos' , es claro que actualmente la misma se encuentra inhabilitada para el desempeño de las labores fundamentales o esenciales de su profesión habitual de Limpiadora, presupuesto determinante del grado de incapacidad permanente que le fue reconocido en sede judicial, máxime cuando también aqueja una 'clínica ansioso- depresiva, trastorno adaptativo, en tratamiento psicofarmacológico y síndrome agorafóbico' . Como es sabido, en el campo de la Seguridad Social la valoración de la situación protegida debatida ha de hacerse atendiendo a las limitaciones funcionales que las dolencias padecidas provoquen en el trabajador, poniendo en relación su incidencia con los requerimientos de todo orden que exija el adecuado y eficaz desempeño de las tareas propias del oficio de que se trate. Por tanto, el motivo se desestima y, con él, el recurso en su integridad.

DUODECIMO.- Finalmente, no ha lugar a la imposición de costas dado el beneficio de asistencia jurídica gratuita reconocido a las Entidades recurrentes.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada en 16 de mayo de 2.017 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de MADRID , en los autos núm. 611/16, seguidos a instancia de DOÑA Apolonia , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente -revisión- y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1115-17 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-1115-17.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.