Sentencia Social Nº 1090/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 15 de Abril de 2005

Encabezamiento

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R.C.sent.nº 3.877/04

Recurso contra Sentencia núm. 3.877 de 2.004

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a quince de abril de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.090 de 2.005

En el Recurso de Suplicación núm. 3877/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, en los autos núm. 563/04, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª Marisol , representada por el letrado D.Mario Gil, contra LIMPIEZAS Y SERVICIOS SILVIA S.L., representada por el letrado D.Manuel Rosaleny, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de julio de 2.004 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Marisol contra la empresa LIMPIEZAS Y SERVICIOS SILVIA S.L., sobre despido, debo absolver y absuelvo de la misma a la demandada".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Marisol ha prestado sus servicios para la empresa LIMPIEZAS Y SERVICIOS SILVIA S.L. con antigüedad de fecha 28 de octubre de 2003, con categoría profesional de limpiadora y percibiendo un salario mensual de 233 ,55 euros; en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial de 10 horas a la semana. No obstante , con anterioridad a esta relación la actora prestó sus servicios para la empresa en virtud de contratos temporales por obra y servicio determinado en los siguientes periodos de tiempo: 1º desde el día 24 de marzo hasta el 16 de abril de 2003 y 2º desde el 22 de mayo hasta el 25 de julio de 2003. SEGUNDO.- En fecha 20 de mayo de 2004 la empresa, por correo certificado, comunicó a la actora que estaba despedida por la comisión de una falta laboral grave de abandono del puesto de trabajo ocurrido el día 11 de mayo de 2004 y no haberse incorporado con posterioridad sin causa justificativa alguna. Dicha carta que obra en autos se da aquí por reproducida. TERCERO.- El día 11 de mayo de 2004, sobre las 7 horas y antes de iniciar la jornada de trabajo actora, la representante de la empresa , en presencia de otras trabajadoras, dijo a la actora que debía realizar el servicio con la correspondiente bata, a lo que ella accedió diciendo que iba a su casa a recogerla. Acorcándose entonces con la encargada Sra. Gema la realización del servicio de la calle Bernat Descoll nº 37 de tal forma allí quedaron , pero la actora no se presentó ni tampoco acudió a la empresa días después. Ese mismo día la actora presentó escrito ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social denunciando que trabajaba 8 horas diarias, que percibía el salario a partir del día 14 de cada mes, que la empresa tenía a su servicio en desempleo y sin papeles, así como que aquel mismo día le habían despedido por baja voluntaria. CUARTO.- La actora no ostentó cargo representativo sindical alguno. Quinto.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de SIN EFECTO. SEXTO.- La demandante alega en su demanda que fue despedida el día 11 de mayo de 2004 de forma verbal por no haber llevado la bata de servicio; asimismo alega que a efectos de despido su antigüedad enla empresa es de 24 de marzo de 2003 y que por realizar una jornada completa el salario correspondiente sería de 931 ,120 euros mensuales, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Contra la Sentencia desestimatoria de su demanda por despido, se interpone por la parte actora el presente recurso de suplicación, siendo debidamente impugnado de contrario.

2.- Para bien fijar el objeto de debate es preciso destacar de la inalterada narración de los hechos probados los siguientes: A) La demandante C.D.R. ha prestado sus servicios para la empresa Limpiezas y Servicios Silvia, SL , con antigüedad de fecha 28 de octubre de 2003, con categoría profesional de limpiadora y percibiendo un salario mensual de 233.55 euros; en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial de 10 horas a la semana. No obstante, con anterioridad a esta relación la actora prestó sus servicios para la empresa en virtud de contratos temporales por obra o servicio determinado en los siguientes períodos de tiempo:1º desde el día 24 de marzo hasta el 16 de abril de 2003 y 2º desde el 22 de mayo hasta el 25 de julio de 2003. B) En fecha 20 de mayo de 2004 la empresa, por correo certificado, comunicó a la actora que estaba despedida por la comisión de una falta laboral grave de abandono de puesto de trabajo ocurrido el día 11 de mayo de 2004 y no haberse incorporado con posterioridad sin causa justificativa alguna. C) El día 11 de mayo de 2004, sobre las 7 horas y antes de iniciar la jornada de trabajo actora, la representante de la empresa , en presencia de otras trabajadoras, dijo a la actora que debía realizar el servicio con la correspondiente bata, a lo que ella accedió diciendo que iba a su casa a recogerla. Acordándose entonces la encargada Doña. Gema la realización del servicio de la calle Bernat Descoll nº 37 de forma que allí quedaron, pero la actora no se presentó ni acudió a la empresa días después. Ese mismo día la actora presentó escrito ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social denunciando que trabajaba 8 horas diarias, que percibía el salario a partir del día 14 de cada mes, que la empresa la tenía a su servicio en desempleo y sin papeles, así como que aquel mismo día le habían despedido por baja voluntaria.

SEGUNDO.- 1.- El recurso se articula en un único motivo y al amparo del artículo 191.c) de la LPL, denunciando la infracción del art. 49 y 54 del ET, argumentando en esencia la recurrente que la conducta de la actora no es susceptible de calificarse como un abandono pues la actora no mostró una voluntad resuelta y terminante de rescindir su contrato de trabajo , entendiendo que había existido un despido verbal. Por idéntico motivo, señala que el despido disciplinario operado por la empresa por faltas injustificadas y repetidas de asistencia al trabajo no podía operar al haberse entendido despedida la trabajadora desde el 11 de mayo. En apoyo de su argumentación se aduce que la actora tenía un contrato de 10 horas semanales y que no habría quedado acreditado en los hechos probados si su jornada ya había sido cumplida esa semana. Atendiendo, a mayor abundamiento, a que el problema entre la empresa y la trabajadora se suscitó el 11 de mayo de 2004 y la carta de despido estaba fechada el 17 de mayo, con efectos del mismo día, siendo el día 15 y 16 de mayo, sábado y domingo, respectivamente.

2.- Para el examen del recurso, y como indicación preliminar , debe precisarse que se va a hacer referencia en primer lugar a la cuestión del abandono, remarcando los criterios y principios generales que inspiran la interpretación de esta causa extintiva y, a continuación, se examinará, el despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo.

3.- Ciertamente, en relación con el artículo 49.1.d) ET, que contempla da dimisión como causa de extinción del contrato de trabajo, debe ponerse de manifiesto que la exteriorización de la voluntad extintiva puede realizarse tanto de forma expresa, por manifestación verbal o escrita , como de modo tácito, deducida de actos o hechos demostrativos del inequívoco propósito de resolver la relación laboral por parte del trabajador (entre otras, ST.S. de 27 de junio de 1983, RJ. 3050). En este sentido, esta Sala ha venido exigiendo que para que pueda apreciarse la figura de la extinción del contrato de trabajo por dimisión del trabajador, se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno, que la relación laboral esté vigente en el momento de manifestarse la voluntad extintiva del contrato de trabajo por el trabajador; y dos , que la manifestación de voluntad extintiva sea clara, no ofreciendo lugar a dudas (SST.S.J. de la comunidad Valenciana de 25 de noviembre de 1999, AS. 7490 , 16 de noviembre de 2000, sentencia núm. 4664/2000, de 22 de marzo de 2001, rec. núm. 329/2001, 28 de octubre de 2004, rec. 1992/2004).

4.- En el supuesto enjuiciado, la actitud de la trabajadora no puede ser calificada sin duda razonable, como un abandono. Hay que tener en cuenta que se produce una discusión el día 11 de mayo y ese mismo día la trabajadora interpone denuncia ante la Inspección de Trabajo en la que, aparte de otras cosas , imputa a la empresa que se le ha pretendido dar de baja voluntaria. Este hecho, junto con la falta de asistencia durante tres o cuatro días en un contrato a tiempo parcial de 10 horas semanales, no parece suficiente para configurarse como una manifestación de voluntad inequívoca y concluyente de dar por terminado su contrato de trabajo, que no puede presumirse. El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que "el llamado abandono del puesto de trabajo (...), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador no sea algo que mecánicamente equivalga a una dimisión, sino que (...) se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extinguir el contrato" (STS de 27 de junio de 2001, R.J.. 6840). Por ello, entendemos que no puede admitirse la primera conclusión del Juzgador "a quo" de que había existido un abandono del puesto de trabajo como causa válida de la extinción de la relación laboral

TERCERO.- 1.- Procede ahora valorar la procedencia del despido disciplinario por las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo ex art. 54.2.a) del ET. En este caso , en la carta de despido de fecha de 17 de mayo de 2004, con fecha de efectos del mismo día, pero comunicada a la trabajadora el día 20 del mismo mes, la empresa imputa a la trabajadora la actitud incumplidora de no reincorporarse a su trabajo desde el 11 de mayo de 2004.

2.- Ciertamente , el Tribunal Supremo tiene establecida una doctrina reiterada en el sentido de que para que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET para que puedan erigirse en causa que justifique la sanción de despido , han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficientes, lo que excluye su aplicación con criterios objetivos, exigiendo, por el contra, análisis individualizado de cada conducta , tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las del autor, pues sólo desde esa perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción (entre otras, STS de 2 de abril de 1992, RJ. 2590). Ello conduce a la necesidad de que el control judicial aplique una teoría gradualista en la valoración de las infracciones cometidas por el trabajador y la sanción disciplinaria impuesta por el empresario.

3.- Ciertamente, el análisis de la cuestión sobre si hubo un abandono por parte del trabajador o existió un despido, está íntimamente conectado con el tema de la carga de la prueba. Es cierto que hay una reiterada doctrina jurisprudencial en el sentido de que al tratarse de un hecho constitutivo y conforme al artículo 217 L.E.C. corresponde al trabajador la aportación de elementos de juicio que acrediten la existencia de un comportamiento expreso o tácito del empresario que puede calificarse como revelador de su volunta de dar por extinguido el vínculo laboral, porque en otro caso, se exigiría a la empresa la prueba de un hecho negativo. Sin embargo , también es cierto que en doctrina judicial de suplicación, se ha aludido a la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba del trabajador en supuestos de despido verbal, por cuanto "la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario en aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal para el trabajador Ha de atenderse a actos coetáneos o anteriores que evidencien la voluntad de las partes..." (STSJ de Cataluña de 17 de enero de 2001, AS. 42). En relación justamente con los actos posteriores, no puede ignorarse que conforme a la inalterada narración de los hechos probados, la trabajadora presentó denuncia el mismo día 11 ante la Inspección donde alegaba que aquel mismo día la había despedido por baja voluntaria , sin embargo ciertamente, este hecho no sirve por sí mismo, para acreditar la existencia de un despido verbal y, tan es así que el Juzgador "a quo" no estima probada la existencia de despido verbal. De ello deriva que no puede atenderse a la justificación aducida por la trabajadora, que alega en instancia, y también en fase de recurso que el motivo de las faltas de asistencia fue el entenderse despedida desde el 11 de mayo de 2004.

4.- En cuanto a la gravedad de la infracción , ha de comenzarse por precisar que de las faltas de asistencia imputadas al trabajador, el día 11 fue precisamente la fecha en la que se produjeron los hechos controvertidos , de los días siguiente, en concreto, los días 15 y 16 de mayo eran respectivamente sábado y domingo, y la carta de despido, con efectos del mismo día, era de 17 de mayo, lunes, por consiguiente, las faltas de asistencia fueron de tres o cuatro hasta ese momento , si bien a las mismas hay que añadir las faltas posteriores hasta la comunicación efectiva del despido, lo que sumaría otras tres faltas de asistencia. Es cierto que como aduce el recurrente , no consta que en un contrato de 10 horas semanales como el suscrito por la actora, fuera precisa la asistencia de la trabajadora todos los días, cuestión ésta que no ha podido deducirse del contrato al no constar la distribución horaria , sin embargo, la prolongación en el tiempo de estas ausencias injustificadas sería susceptible de una sanción como la de despido disciplinario.

4.- En atención a lo expuesto anteriormente, y al haberlo entendido así el Juzgador "a quo" procede la desestimación del motivo del recurso de suplicación y, por consiguiente del recurso, con confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Sña. Marisol, contra la Sentencia de fecha de 12 de julio de 2004, dictada por el juzgado de lo Social número 6 de Valencia, debiendo confirmar y confirmado dicha resolución.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.