Sentencia Social Nº 1090/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4946/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0004946/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01090/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036236, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004946 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Benjamín

Recurrido/s: Modesta , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID de DEMANDA 0000009 /2007 DEMANDA 0000009 /2007

Sentencia número: 1090/09-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4946/2009, formalizado por el Letrado D. JOSE RAMON GRACIA EXPOSITO, en nombre y representación de D. Benjamín , contra la sentencia de fecha 29-05-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 7 de MADRID en sus autos número DEMANDA 9/2007, seguidos a instancia de D. Benjamín frente a Dª. Modesta , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por prestación de incapacidad temporal, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- Que D. Benjamín prestó servicio como conductor de taxi para la empresa Concepción Montero Velasco desde el 26/09/2001, folio 216,a1ta en Seguridad Social.

SEGUNDO.- Que el actor en 25/03/OS causó baja médica por enfermedad común permaneciendo en dicha situación hasta e1 día 09/10/2006 denegándosele la invalidez permanente solicitada.

TERCERO.- Que durante todo el periodo de tiempo que el actor ha permanecido de baja por IT la empresa ha efectuado una cotización base de 742,58 euros, folio 8.

CUARTO.- Que en 07/07/2006 el actor remitió a la empresa burofax solicitando la regularización de las diferencias de cotización de los años 2003, 2004 y 2005, folios 387 y 388.

QUINTO.- En 30/10/2006 la empresa remitió al trabajador la carta que aparece en el folio 393 que se da por

SEXTO.- En 13/12/2005 por la Inspección de Trabajo se emitió Informe en el que se hacen constar las diferencias de cotización del año 2002 al 2005, folios 446 y 447 que se dan por reproducidos. se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.- El trabajador planteó demanda contra la empresa en reclamación de derechos, la cual correspondió al Juzgado de igual clase nº 6 de los de Madrid, desistiendo el actor de su propósito, folios 479 a 492.

OCTAVO.- Entre ambas partes en 26.09.01 se firmó contrato eventual por circunstancias de la producción con finalización en 25.12.01, por acumulación de pedidos, folio 534.

Consta baja en Seguridad social en 26/12/01, folio 537. En 02/01/2002 se firmó contrato indefinido, folio 535.

NOVENO.- Se agotó la vía previa.

DÉCIMO.- Por la demandada y por el INSS en el acto del juicio oral se planteó la excepción de Incompetencia de Jurisdicción, remitiéndose los autos al Ministerio Fiscal para informe, el cual ha sidoemitido en O8/01/2008, folios 611 y 612.

DÉCIMO-PRIMERO.- Los autos quedaron sobre la mesa en 11/01/08, folio 613.

DÉCIMO-SEGUNDO.- Labasereguladora es de 742,58 euros mes, 24.75 Euros día.

DECIMO-TERCERO.- Que dictada Sentencia por este Juzgado en 04-03-2008, por el T.S .J. de Madrid de 22-02-2009 se dictó resolución anulando la de la instancia, folios 664 a 666.

DECIMO-CUARTO.- Los autos se recibieron en 18-05-2008 quedando sobre la mesa para dictar sentencia.

Esta no ha podido dictarse dentro del termino legalmente establecido por el enorme trabajo existente en el Juzgado»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que desestimando como desestimo la demanda presentada por D. Benjamín contra la empresa Dña. Concepción Montero Velasco, el INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones planteadas en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Dª. Modesta .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06-10-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10-11-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda sobre diferencia de prestación de incapacidad temporal durante el período 25-03- 2005 a 09-10-2006, en cuantía de 13.326 euros de diferencia entre la base reguladora reconocida por la Entidad Gestora y la que le corresponde en función del salario real percibido y declaración de responsabilidad empresarial en la diferencia de prestación, y contra la misma se alza en suplicación la parte demandante que con amparo en el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral instrumenta dos motivos: el primero, para la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida; y el segundo, sobre el examen de las normas sustantivas por considerar infringidos los artículos 94.2 y 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y artículos 217, 218.2, 316 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo 24.1 de la Constitución Española, por incongruencia de la sentencia y errónea valoración de la prueba.

Como regla general, la base reguladora de la incapacidad temporal derivada de enfermedad común será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador por esta contingencia en el mes natural anterior a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad por el número de días a que dicha cotización se refiera. Tratándose de trabajadores de retribución mensual que hayan permanecido en situación de alta durante todo el mes anterior a la baja, la base de cotización a tener en cuenta se divide por 30, cualquiera que sea la duración (28, 29, 30 ó 31 días) del mes de que se trate (art. 13, Decreto 1646/1972 ).

En la base de cotización mensual a tener en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la incapacidad temporal van incluidas las partes proporcionales de los conceptos no periódicos o de periodicidad superior a la mensual devengados durante el año.

De las anteriores citas legales se desprende que la determinación de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal ha de realizarse sumando al importe de la base de cotización del mes anterior a la baja (en función de la remuneración total que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba, de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, artículo 19 L.G.S.S .), incluida la parte proporcional de los conceptos no periódicos o de periodicidad superior a la mensual devengados durante el año.

La Sala, antes de abordar las cuestiones planteadas en el recurso, debe examinar con carácter prioritario la denuncia de infracción del artículo 24.1 de la Constitución que se invoca en el recurso. Es preciso analizar la cuestión relativa a si concurre causa de nulidad en el presente caso, y ello porque el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al disponer que el Magistrado, apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo. Este precepto viene a establecer un elemento esencial en la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma, y esta exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo (SS., entre otras, de 24-10-85 y 17-03-86 ) en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado de instancia para dictar sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal superior, en el supuesto de recurso, pueda dictar la suya concordante o no con la impugnada.

En el presente caso, las partes discrepan sobre la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal que se calcula en función de la base de cotización del mes anterior a la baja y ésta en función del salario realmente percibido por el trabajador, y la determinación de la responsabilidad empresarial, en su caso, lo que exige como presupuesto fáctico ineludible que en el relato de hechos probados se plasme la convicción judicial sobre el salario realmente percibido por el trabajador, sin que en supuestos como el enjuiciado, en que precisamente lo que se discute es la base reguladora, esta exigencia se cumpla al consignar en un hecho probado el importe de la base reguladora que es predeterminante del fallo y debe tenerse por no puesta.

No cabe admitir la desestimación de la demanda por aplicación de la regla general relativa al "onus probandi" contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime en un supuesto en que la parte actora ha hecho un esfuerzo probatorio y además ha solicitado mediante escrito de fecha 22 de mayo de 2007 prueba documental al amparo del artículo 94 de la L.P.L . con la importante facultad del Juzgador, si no se presentan sin causa justificada, de estimar probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación a la prueba acordada, o de tener por confesa a la empresa en aplicación del artículo 91.2 de la L.P.L.

Además en las conclusiones fácticas de la sentencia, se advierte una incongruencia al recoger por un lado "el actor percibía un salario uniforme según las nóminas obrantes en autos" y, por otro lado, "se ha reconocido que existía entre las partes un pacto de salario global con participación en un porcentaje de la recaudación bruta diaria" (45% de la recaudación), cuya cuantía no es uniforme.

Orilla la sentencia de instancia cuál es el salario del trabajador a efectos de determinar la base reguladora, cuestión ésta no pacífica entre las partes, pero la omisión fáctica no es la única deficiencia.

Como señala la STC 14/1991 de 28 de enero , la obligación de motivar las sentencias que el art. 120,3 C.E . impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva protegido por el art. 24,1 de la propia C.E . -entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. El cumplimiento del mandato constitucional exige que estas resoluciones contengan una serie de requisitos regulados en las leyes orgánicas y procesales.

La necesidad de argumentar en los fundamentos de derecho de las sentencias sobre las razones que el Juzgador llega a una determinada conclusión en hechos probados, fue innovación de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1990 , recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre motivación de las resoluciones judiciales (SS. 13/1987 de 5 de febrero), 319/1987 de 28 abril, 75/1988 de 25 abril, o la posterior 14/1991 de 28 de enero ). Este precepto cobra una especial relevancia en un proceso, como el laboral, en el que las partes tienen limitadas en un eventual recurso las posibilidades de impugnación de los hechos que en la instancia se declaran probados. Para cumplir su mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero han de ser suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión.

La motivación de las Sentencias, por tratarse de uno de los componentes esenciales del complejo derecho a la tutela judicial efectiva expuesta en el artículo 24 de la C.E ., debiéndose entender, en esta variante, este derecho como el comprensivo de «obtener una resolución fundada en derecho», para lo cual la exposición de los motivos o razonamientos jurídicos resolutorios del caso concreto constituyen una esencial garantía frente a las decisiones arbitrarias, al tiempo que despliega una importante función en cuanto facilita el control por los Tribunales superiores (por todas, según establece la Sentencia del Tribunal Constitucional 180/1993, de 31 de mayo , recogiendo múltiples anteriores); alcanzándose expresamente la idea de que la fundamentación completa e individual «es inherente a la idea de Sentencia» (STC 86/1983, de 26 de octubre; en el mismo sentido Sentencia del mismo Tribunal 13/1987 , de 5 de febrero; 23/1988, de 22 de febrero; 42/1988, de 15 de marzo; 244/1988, de 19 de diciembre; 3/1989, de 18 de enero]; 187/1989, de 13 de noviembre s; entre otras). Asimismo, «la exigencia de motivación suficiente y exhaustiva descansa en la necesidad de que el ciudadano compruebe que la solución dada es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no el fruto de la arbitrariedad» (SSTC 199/1991, de 28 de octubre; 210/1991, de 11 de noviembre; o 22/1994, de 12 de enero ); abundando el T.C. en la insoslayable idea de que la justicia y la tutela judicial efectiva descansan sobre la necesidad de un suficiente y particularizado razonamiento judicial (STC 180/1993, de 31 de mayo ), sin que pueda ser equiparable la libertad del Juzgador para la apreciación de la prueba con la falta de motivación de las hechos declarados probados y de la necesaria conexión de éstos, mediante el oportuno razonamiento jurídico, con la parte dispositiva de la Sentencia (STC 38/1986, de 21 de marzo ).

La sentencia de instancia, en efecto, carece en este sentido de la necesaria fundamentación pues no razona convenientemente, acaso por la previa indeterminación de los salarios, cuál es la base reguladora de la prestación, de ahí que haya vulnerado el deber de motivación de tutela judicial efectivos, con la consecuencia de que, al estimarse el motivo, debemos declarar la nulidad de la sentencia, dada la insuficiencia fáctica e individualizada de razonamientos lógico- deductivos y jurídicos que contiene la misma.

Procede, en consecuencia, reponer los autos al momento anterior a dictar sentencia, para que el Juez de instancia, dicte una nueva, en la que, haciendo uso, en su caso, de la facultad de acordar diligencias para mejor proveer, se subsanen los errores fácticos y jurídicos apuntados, resolviendo con absoluta libertad de criterio, razonadamente, sobre el fondo del asunto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. JOSE RAMON GRACIA EXPOSITO, en nombre y representación de D. Benjamín , contra la sentencia de fecha 29-05-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 7 de MADRID en sus autos número DEMANDA 9/2007, seguidos a instancia de D. Benjamín frente a Dª. Modesta , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos declarar y declaramos la nulidad de la expresada resolución a fin de que el Magistrado de instancia, con absoluta libertad de criterio, dicte otra nueva en la que se subsanen los errores fácticos y de motivación señalados. Sin hacer expresa imposición de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid,, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4946/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.