Sentencia Social Nº 1090/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 714/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01090/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0102985

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000714 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000077/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de GIJON

Recurrente/s: Roberto

Abogado/a:ENRIQUE CELEMIN GOMEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:I.N.S.S.

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 1090/2014

En OVIEDO, a dieciséis de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000714/2014, formalizado por el LETRADO ENRIQUE CELEMIN GOMEZ, en nombre y representación de Roberto , contra la sentencia número 417/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000077/2013, seguidos a instancia de Roberto frente al I.N.S.S., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Roberto presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 417/2014, de fecha tres de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor nacido el NUM000 de 1953 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de oficial en fábrica de materiales de construcción.

SEGUNDO.- Se inició expediente para el reconocimiento de invalidez permanente y tras ser evaluada por el equipo de valoración de incapacidades, dictó resolución el INSS en fecha 6 de noviembre de 2012, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de In capacidades de fecha 6 de noviembre e informe médico de síntesis de 25 de octubre, no considerándolo afectado de incapacidad alguna. Presentada la pertinente reclamación, ésta fue desestimada mediante resolución de fecha 15 de enero de 2013.

TERCERO.- Presenta raquialgias, rasgos degenerativos en los tres segmentos que alivia con paracetamol. En prueba radiológica de septiembre de 2012 presenta la columna cervical sin alteraciones de la alienación, de la altura ni señal de cuerpos, cambios degenerativos. Pinzamientos y desecaciones discales con predominio C45-C5 y C5-C7 con osteofitos marginales que alteran el conjunto el saco dural compresión del reborde y produce disminución en el calibre foramidal.

En la zona dorsal alta sin alteraciones de interés, sin pinzamientos. Pequeña hernia de disco en zona dorsal mediana D7-D8 que repercute levemente en el saco dural en la zona paramediana. En zona lumbar cambios degenerativos en disco L1-L2 y de carácter más leve en L3-14. Pinzamientos en L1-L23 y de manera leve en L4-L5. Hernia mínima en posterior central aue altera el saco dural sin compromiso neurológico en L4-L5 pequeña rotura del anillo fibroso y hernia mínima del núcleo pulposo.

Presenta a la exploración una movilidad espontánea normal, miembros superiores sin edemas, no varices, pulsos positivos, movilidad raquis normal ewn los tres segmentos, distancia dedos suelo 0 centímetros pues contracta con el suelo, percusión lumbar baja positiva, lassegue negativo, rots de miembros superiores positivos, hombros y manos normales, fuerza normal, fuerza hallux normal, tono y trofia normales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Roberto frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO:Con fecha 20 de _Diciembre de dos mil trece se dictó Auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' DISPONGO: 1.- Estimar la solicitud del INSS de aclarar la Sentencia dictada en este procedimiento con fecha 03/12/2013 en el sentido que se indica a continuación:

añadir a la Sentencia un hecho probado cuarto:

CUARTO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 2.003 euros mensuales y la base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 2.275,47 euros mensuales. ...'

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Roberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de marzo de 2014.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecto de una invalidez permanente total para su profesión habitual de oficial en fábrica de materiales de construcción o subsidiariamente en Invalidez Permanente Parcial, articula el actor un primer motivo de suplicación, tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la modificación del ordinal tercero de los hechos declarados probados, para que las patologías que se consignan en el mismo sean sustituidas por las que señala el escrito de formalización del recurso, con apoyo en los informes médicos emitidos por la sanidad publica obrantes a los f. 60 y 61, 63 a 66 y 70 de los autos.

Al respecto hay que decir que como establece reiteradamente la jurisprudencia de la Sala IV del TS -que aunque referida al recurso de casación es aplicable al de suplicación por ser también un recurso extraordinario- reflejada, entre otras en la STS/IV 5-junio-2011 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10-rco 17/09 ; y 21/10/10-rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; y 26/01/10 -rco 96/09 )'.

En este caso en la medida en que la Juez de instancia ha valorado la prueba y ha llegado a determinadas conclusiones, el motivo de suplicación ha de decaer, pues, es sabido que en relación a los supuestos de incapacidaden los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tenero producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis de suerte que los déficits funcionales que han sido fijados son los que habrán de servir de guía para determinarsu compatibilidad con el desarrollo de las distintas actividades profesionales.

Resta añadir que en este caso : a) la redacción propuesta no se aparta sustancialmente a efectos de la declaración de incapacidad de la que ya consta, puesto que se hace referencia a los diagnósticos que reflejan las pruebas radiológicas invocadas y de otro lado el diagnóstico de vértigo periférico aparece en un único informe de abril de 2013 que es muy posterior al informe del EVI mientras que los de los f. 63 a 66 datan de 1991 por lo que son inhábiles a efectos revisorios y b) la revisión fáctica propuesta no se basa tanto en la denuncia de un error puntual en la valoración de la prueba, sino en una valoración de prueba de parte, por lo que en definitiva no cabe apreciar que la Juez de instancia haya vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba practicada al describir las dolencias en el ordinal de referencia y por ello ha de respetarse su criterio y mantener inalterado el apartado fáctico impugnado.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de recurso, tendente por el cauce procesal igualmente adecuado del art. 193) LRJS , al examen del derecho aplicado en la instancia se denuncia la infracción de los artículos 137 1- b) de la Ley General de la Seguridad Social y 11-1 b) de la OM de 15-4-69 censura jurídica esta que no debe ser acogida y ello porque aquel precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante jurisprudencia en el sentido de que la situación invalidante objeto de impugnación se caracteriza, por un doble elemento: primero, por su carácter profesional, lo que implica que para su calificación jurídica habrán de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, o sea, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, es decir, que la posibilidad de recuperación clínica del estado residual, se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

Aplicando tal doctrina jurisprudencial, al caso que nos ocupa ha de concluirse, coincidiendo con el/la Juez de instancia, la no concurrencia en el trabajador de los requisitos legalmente exigibles, de acuerdo con la misma, para la subsunción de su estado patológico residual en el precepto invocado como infringido y ello porque, partiendo de la descripción del mismo que se contiene en el ordinal tercero de la sentencia de instancia vemos que el demandante presenta raquialgias mecánicas con rasgos degenerativos en los tres segmentos si bien es cierto que en las pruebas radiológicas se aprecian pinzamientos y pequeñas y mínimas hernias discales, también lo es que en la exploración del informe de síntesis consta (f.50) que la movilidad del raquis es normal en los tres segmentos contactando los dedos con el suelo en la flexión lumbar, la maniobra de Lassegue es negativa, los reflejos ostotendinosos de los miembros superiores son positivos, en los de los inferiores no hay particularidades patológicas y el cutáneo plantar flexores, los hombros y manos normales así como la fuerza de hallux y el tono y trofia con lo que la exploración es muy satisfactoria, sin que obre en autos informe alguno de la sanidad pública que contenga dato alguno de exploración del paciente que pudiera servir de contraste con la que figura en el informe de síntesis y a la vista de todo ello no puede estimarse que dicho cuadro clínico afecte a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de las actividades propias de su profesión habitual de oficial en fábrica de materiales de construcción, que no oficial de la construcción como alega el recurso y habiéndolo declarado así la sentencia de instancia procede la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO-En el tercer y ultimo motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 137 1 a ) y 3 de la LGSS en relación con el 11-1-c) de la OM de 15-4-69, alegando en síntesis que los cuadros médicos y las limitaciones funcionales de ellos derivados hacen tributario al actor de la invalidez parcial subsidiariamente interesada, invocando en su apoyo las sentencias del TJS de Canarias de 24-4-94 y la de Cataluña de 5-10-89 .

Al respecto cabe indicar que en primer lugar que, a tenor del artículo 6 del Código Civil , la jurisprudencia constituye la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpelar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo que no cabe invocar como doctrina infringida el contenido de las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y en cuanto al alcance de la lesiones y al igual que la invalidez permanente total ,este grado de invalidez toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el art. 137-3 LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la práctica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un cálculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT( s. de 13-12-76 ) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el Juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que 'sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad' lo que hace el trabajo habitual 'mas penoso o peligros o producir menos o peor' ( s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado 'tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso' de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo.

Pues bien en este caso a la vista de los datos que constan en la exploración antes reseñada es claro que no se aprecia la existencia de unas repercusiones funcionales relevantes en la actividad laboral del demandante; dado que no hay limitación alguna en los tres niveles de la columna vertebral son calibradas por la resolución impugnada en el sentido de que no alcanzan a un 33% de su rendimiento habitual, por lo que no concurre la situación típica que viene descrita en el artículo 137.3 de la LGSS , como parcialmente invalidante y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia, con desestimación de este motivo, la del recurso, con el consiguiente, pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Roberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.