Sentencia Social Nº 1090/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1295/2015 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1295/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/002922

N.I.G. CGPJ20053.44.2-0140/002922

SENTENCIA Nº: 1090/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23/5/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Romeo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 22-4-15 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por ERRAZKIN IGELTZERITZA S.L.frente a Romeo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Teodulfo .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. - La comunidad de propietarios de C/ DIRECCION000 NUM000 de Usurbil contrata con a la empresa Albañilería Errazkin S.L., la reparación de paredes, techos, escalera y patio así como la sustitución de luceros y de chimeneas. Esta empresa es la propietaria del andamio que interviene en la producción el accidente. Albañilería Errazkin S.L., subcontrata los trabajos de pintura con Romeo que subcontrata a varios trabajadores autónomos entre ellos a D. Teodulfo . Fue declarada la relación laboral entre D. Teodulfo y la empresa Jesús Maria Alustiza Garaicoetxea por Sentencia de la Sala de lo social del TSJ del país Vasco de 25/01/2011 .

SEGUNDO. - La mañana del accidente sobre 8,20 h el trabajador D. Teodulfo accede a la plataforma del andamio a la altura del tercer piso para retirar los papeles de protección de las carpinterías de planta y proceder a pintarlas, en un momento dado pierde el equilibrio e intenta a un tubo que hacía las veces de barandilla superior, esta cede y se precipita al vacío junto con el tubo desde la altura de 12 metros, sufriendo lesiones de gravedad en la columna.

Las causas del accidente se fija en: la instalación del andamio por personal no cualificado, trabajadores de Albañilería Errazkin S.L, andamio que no reunía los requisitos reglamentarios de aplicación. La plataforma en que se situaba el trabajador estaba protegida por un tubo a modo de protección superior que resulta insuficiente para evitar la caída, carecía de protección intermedia y de rodapiés, varias de la plataformas del andamio carecen de protección colectivo, incluso de la superior.

TERCERO. -Como consecuencia del accidente, el trabajador codemandado fue declarado en situación de gran invalidez.

CUARTO.-Instruido expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad a instancia de la Inspección de trabajo y S.S. se dictó Resolución por la D.P. del INSS el 03/06/2014, declarando la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por el trabajador codemandado, e imponiendo un recargo del 50% de las prestaciones derivadas del accidente, a cargo exclusivo de la empresa demandante Albañilería Errazkin S.L.

Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía administrativa

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimo parcialmente la demanda presentada por la empresa Albañilería Errazkin S.L., contra la INSS,TGSS, Romeo y Teodulfo , en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y confirmamos la resolución recurrida de 03/06/2014 excepto en la condena de forma solidaria de ambas empresas Albañilería Errazkin S.L., y Romeo al recargo del 50% sobre todas las prestaciones derivadas del accidente sufrido por D. Teodulfo el día 21/04/2009.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las contrapartes.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la empresarial demandante, en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que provoca la condena solidaria no solo de la demandante sino también de la empresarial persona física demandada, al recargo del 50% de todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado el 21-4-09.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial persona física condenada solidariamente, plantea Recurso de Suplicación articulando dos motivos de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS al que se suman otros dos motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Los impugnantes han advertido la exigencia de una inadmisión del Recurso de Suplicación por ausencia, no solo de la consignación del capital coste renta, sino también por la falta de depósito y pago de la tasa.

Esta Sala ha procedido a comunicar a la parte las posibles deficiencias sobre la tasa, depósito, consignación, con traslado a los recurridos personados que han realizado las alegaciones que constan en autos.

El recurrente sigue entendiendo que en atención al art. 4.2 a) de la Ley 10/2012 al tratarse de una persona física esta exento de abonar la tasa, ha procedido a la subsanación del depósito para recurrir e, igualmente, entiende que en atención al art. 230. 2 b) de la LRJS debe calcularse primeramente el capital coste para su requerimiento y consignación posible, invocando ya un auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia de 6-2-13 que, aparentemente, declara al empresario persona física en concurso, con aportación igualmente de auto del mismo Juzgado Mercantil de 15-4-15 que declara concluso el concurso por insuficiencia de masa activa.

Recibida por esta Sala la fijación del capital coste de la TGSS para las prestaciones establecidas en dicha resolución en la proporción que le pueda corresponder al recurrente persona física empresarial, se dio traslado a las contrapartes al objeto de proceder a su correspondiente consignación exigible, con el apercibimiento de que si no se verifica el ingreso, se pondrá fin al trámite del Recurso.

Con todo, el 20-5-16, esta Sala ha recibido escrito y documento del recurrente en el que se hace acopio del auto 15/16 del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia de 13-5-16 que procede, en su parte dispositiva, a estimar su Recurso y conceder el beneficio de justicia gratuita en atención al art. 20 de la LAJG, por lo que esta Sala deberá admitir finalmente el Recurso de Suplicación, al constatarse el carácter jurídico y reconocimiento de justicia gratuita que exime de los ingresos de tasa, depósito y consignación, peticionados procesalmente, procediendo al estudio de fondo del consabido medio de impuganción extraordinario.

SEGUNDO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Denuncia la empresarial persona física recurrente, en su doble motivo de nulidad, la infracción del art. 24 de la Constitución y su situación de indefensión por entender que, si bien inicialmente formó parte del expediente administrativo, no le fue convenientemente notificada su resolución definitiva ni formó parte de aquella consideración o instrucción por parte de la Administración de la Seguridad Social, que acabó con una imposición del recargo para la otra empresarial; para proceder en su segunda motivación a hacer mención a una falta de motivación de la resolución judicial de instancia respecto de su responsabilidad solidaria, haciendo mención a algún dato (su correspondiente baja laboral) que no consta en el relato fáctico ni utiliza la via impugnatoria adecuada ( art. 193 b) de la LRJS ).

Sin embargo la recurrente en modo alguno está manifestando que ha existido una situación de indefensión producida por la vía judicial a la que no ha asistido, habiendo sido citado de forma conveniente, sino que solo, a pesar de su incomparecencia en la instancia, advierte de su falta de notificación del expediente administrativo, de las actuaciones de las contrapartes en aquel recargo de prestaciones.

Y es que en los expedientes administrativos en los que exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, se ha de dar audiencia al empresario responsable de las mismas, como no puede ser de otra forma, aún cuando en el supuesto de autos la proposición de responsabilidad no abarcaba la del recurrente. Con todo, la falta de dicho trámite no da lugar a la nulidad de actuaciones si no se ha producido una verdadera indefensión ( sentencias del TS de 30-4-07, EDJ 68221 ; 9-5-08, EDJ 73355 ; 28-1-10, EDJ 14367 ; 22-10-10 , EDJ 290739), y como quiera que ha tenido la oportunidad de satisfacer su tutela judicial efectiva en el procedimiento judicial presente, no ha lugar a hablar de una verdadera indefensión que preconiza el art. 24 de la Constitución .

Del mismo modo, tampoco podemos objetar a la resolución de instancia una falta de motivación que vulnere el art. 24 de la Constitución y que cause igualmente indefensión, por cuanto, como bien reconoce el propio recurrente, en el fundamento jurídico segundo, hace acopio de argumentación, con mayor o menor fortuna, la Juzgadora de instancia, sobre la responsabilidad de la recurrente en referencia a que si bien el trabajador estaba subido al andamio que había indebidamente instalado la empresa principal, no lo es menos que el trabajador (tras la declaración de relación laboral judicial) lo estaba con pleno conocimiento de su actual empleador principal (la recurrente), que si bien era una subcontrata, sus encargos de los trabajos de pintura en la obra de construcción, tampoco tenía las mínimas medidas de seguridad, de manera que no se ha acreditado que hubiese medidas racionales de prevención en el desarrollo de esa actividad laboral de pintura, que causalizan como deber de seguridad o deuda de seguridad sus responsabilidades solidarias. Cuestión bien distinta es que no se esté de acuerdo con los argumentos ahí referidos, como luego veremos.

Por lo mencionado, procede denegar la revisión anulatoria peticionada.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia en su doble motivación jurídica, por un lado la infracción de los arts. 17 y 151 de la LRJS en relación al art. 24 de la Constitución , insistiendo en su falta de conocimiento de la via administrativa, y ahora en la carencia de legitimación de la empresarial demandante que ha solicitado su condena solidaria, como ha confirmado la instancia, haciendo mención a un principio acusatorio y a un recurso judicial que lo debe ser en congruencia con un expediente administrativo; para en un último motivo jurídico denunciar la infracción genérica del art. 123 de la LRJS , para que no le sea impuesto, ni siquiera solidariamente, el recargo, analizaremos dicha temática, ya que no existe alegación alguna de infracción del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 42.3 de la LISOS , comenzando por reproducir nuestras argumentaciones amplias sobre el recargo.

En materia de responsabilidad jurídica en el ámbito de la seguridad social y en materia de prevención de riesgos laborales deviene ineludible afirmar que es al empresario, como parte esencial y sujeto en la relación jurídica obligacional de seguridad social, a quien la normativa legal ha impuesto un mayor cúmulo de deberes jurídicos, cuya insatisfacción de pago genera responsabilidas como forma de sanción por incumplimientos. De entre las muy variadas obligaciones legales de seguridad social que soporta el empleador (inscripción, afiliación, alta, cotización) es sin duda la razonada por las contingencias profesionales la que, en forma y manera de deuda de seguridad, acapara la mayor importancia a efectos de tal responsabilidad empresarial.

Sin perjuicio de las argumentaciones en virtud de teorias de riesgos profesionales o de teorias de empresa, lo que sí hemos de poner de manifiesto desde ahora es que estamos ante una responsabilidad cercana a la objetiva sobre prestaciones de seguridad social cuya razón de ser está en la naturaleza de los riesgos cubiertos, que no son otros que los riesgos profesionales. La deuda de seguridad del empresario como obligación general de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo ( art. 3 y 5 del E.T .) viene refrendada en su incumplimiento por una amalgama de responsabilidades, de entre las cuales le impone el vigente art. 123 de la LGSS , un supuesto especial de recargo de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional.

Esta responsabilidad tiene honda raigambre en nuestro ordenamiento jurídico. Nacida a principios de siglo ( art.5.5 a) de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 900, y Ley de Accidentes de Trabajo de 10 de Enero de 1922), y tiene como antecedentes más cercanos el art. 147.2 de la Ley de Seguridad Social de 1966 y el art. 55 del Reglamento de Accidentes de Trabajo del Decreto de 22 de junio de 1957 , modificada a su vez por el Decreto de 6 de diciembre de 1962. El actual artículo 123 de la LGSS del año 1994 fue precedido del antiguo y anterior art. 93 de la Ley de 1974 que ha sido reproducido casi literalmente (salvo su apartado 4º que ya fue derogado por el RD 2690/82 del 24 de septiembre ). Por otro lado, la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales (que inicialmente preveyó su regulación específica con una regulación novedosa y discordante en su proyecto) especifica en sus art. 42 y ss . las responsabilidades y sanciones en que pueden incurrir las empresas (cuya razón última no fue sino el cumplimiento de la directiva 89/391 CER, relativo a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo).

Podemos matizar que, en materia de seguridad y prevención de riesgos en el trabajo, la responsabilidad del empresario nace con el incumplimiento de esas prescripciones legales reglamentarias o convencionales en la materia, y no sólo del hecho de que, como consecuencia de ello, haya tenido lugar un desgraciado accidente. Ya el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, que luego citaremos, ha declarado que el bien jurídico protegido en las infracciones en materia de seguridad en el trabajo tiene un carácter cuosiobjetivo, siendo infracción el mero incumplimiento de las obligaciones impuestas sin que sea necesario esperar a la producción del accidente, lo que no implica, por otra parte, una responsabilidad objetiva o completa, dado que en el incumplimiento por parte de la empresa de medidas de seguridad se da siempre y es posible una negligencia o falta de diligencia necesaria en las partes. El empresario infractor de las normas de seguridad e higiene se enfrenta, cuando no ha respetado las medidas generales o particulares de la salud laboral en el trabajo, las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo en función de las carácterísticas de edad, sexo y demás condiciones de cara al trabajador, a un procedimiento de declaración de recargo de prestaciones, que incluso se puede iniciar de oficio ante la jurisdicción social una vez agotada la vía administrativa.

De entre los elementos que exige y destaca necesariamente todo recargo de prestaciones está que la lesión producida debe haber sido precedida por el incumplimiento de alguna obligación de seguridad e higiene en el trabajo ( STSJ Cataluña de 08.10.93 , Ara. 5093) y por supuesto, debe existir relación de causalidad entre la infracción cometida y la lesión sufrida ( STS 08.06.87 , Ara. 4142 y STSJ Madrid 11.01.90 Ara. 479), de tal forma que esa relación de causalidad no debe de presumirse, sino que debe de probarse por quien la reclama ( STSJ País Vasco de 08.07.97 , Ara. 2325), siendo así que si no se conociesen las causas del accidente no se podría apreciar la infracción de la seguridad e higiene (STCT de 13.10.86, Ara. 9405), exigiéndose una evidencia, una prueba determinante de tal causalidad (STCT 04.11.86, Ara. 1944).

Y es que el empresario debe instruir a sus trabajadores sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos y vigilar el cumplimiento de las normas ( STSJ País Vasco 21.11.95 , Ara. 4379) cualquiera que fuera el lugar en donde el trabajador por su orden y cuenta prestara sus servicios ( STSJ País Vasco de 20.09.91 , Ara. 4900), porque el empresario no debe tolerar las conductas arriesgadas (STCT 11.06.86, Ara. 4332) aunque no se le exige tampoco una labor de vigilancia continuada y permanente en cada uno de los trabajos e individualizada en cada trabajador y cada faena concreta (STCT 08.05.86, Ara. 3176).

Por lo tanto, es evidente que la relación de causalidad se rompería y, en consecuencia, el recargo no procedería, cuando el trabajador fuese consciente y conocedor de los peligros que suponía su actuación, así como cuando fuese únicamente responsable de la adopción de las medidas adecuadas y de ponerlas en conocimiento de la empresa ( STSJ Galicia de 26.11.92 , Ara. 5347). Es decir, que no procede el recargo cuando existe una imprudencia por parte del trabajador ( STSJ Madrid 13.03.91 , Ara. 1863 y STSJ Comunidad Valenciana 23.03.94 , Ara. 1229), por lo que la imprudencia profesional del accidentado suele estimarse como exonerante de la responsabilidad del recargo ( STSJ Madrid 30.10.92 , Ara. 4959), aunque excepcionalmente no exoneraría de responsabilidad al empresario si la conducta imprudente del trabajador no rompiera a su vez el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño ocurrido ( STSJ País Vasco de 12.09.95 , Ara. 3451). Del mismo modo, la responsabilidad tampoco surge si el trabajador accidentado era, por sus especiales características y cargo, quien debía velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad inobservadas (podría tratarse de un encargado o un delegado especial), o cuando el accidente se produce por fallo de otro empleado ( STSJ Asturias de 14.11.91 , Ara. 6039 y STSJ Navarra de 30.07.96 , Ara. 2672). En fin, solo en el supuesto de que el accidente se produzca concurriendo las mayores medidas de seguridad posibles, se pudiera admitir la presencia de un caso fortuito ( STSJ País Vasco de 19.09.94 , Ara. 3573), cuando en sucesos imprevisibles no se ha podido evitar ( STSJ Cataluña de 10.05.95 , Ara. 1957).

Recordar que la fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad de higiene derivadas de las condiciones profesionales es discreccional del Juzgador de instancia, sin perjuicio de que tal porcentaje pueda ser modificado por la Sala en suplicación si resulta manifiestamente desproporcionadas las circunstacias del caso y la gravedad de la falta ( STS 11.10.94 , Ara. 3788, confirmada por posteriores de fecha 19.01.96 , Ara. 112), pudiendo reducirse el porcentaje al aplicar la compensación de culpas empresa-trabajador o al recoger alguna imprudencia del trabajador que unida a incumplimientos del empresario pueda modular el recargo en distintos grados ( STSJ País Vasco de 01.07.97 , Ara. 2318).

Con todo, el recargo de prestaciones es independiente de la responsabilidad civil, penal y administrativa del empresario por imprudencia temeraria en la emisión de medidas de seguridad e higiene ( art. 42.3 de la Ley 31/95 y STS de 16.06.92 , Ara. 5390), sin que en ningún caso pueda hablarse de una responsabilidad siquiera subsidiaria del Instituto Nacional de la seguridad Social como sucesor del extinguido Fondo de Garantías de Accidentes de Trabajo, por cuanto ya no le atañe responsabilidad alguna como señala la STS de 08.03.93 , entre otras muchas.

Por lo tanto, la naturaleza del recargo es claramente punitiva, por ello la responsabilidad del pago de recargo recae directamente sobre el empresario infractor y no puede ser objeto de aseguramiento alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla, siendo su plazo de prescripción de cinco años ( STSJ País Vasco 11.10.91 , Ara 5797).

La competencia para resolver la procedencia y porcentaje al recargo administrativamente corresponde al INSS en tales procedimientos, e instado normalmente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, mediante informe propuesta, previa extensión del acta de infracción, en la que se recogen los hechos y circunstancias concurrentes de las disposiciones infringidas, la causa concreta del motivo del recargo y, normalmente, el porcentaje propuesto.

Por último, la recaudación del recargo declarado se puede hacer a través de la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante la comunicación y una reclamación de deuda con la exigencia de la constitución del oportuno capital-coste correspondiente.

Ciertamente todas estas advertencias genéricas las realizábamos no solamente en el recurso 3218/09, sino también en las otras muchas que acontecen en temáticas parejas de entre las cuales citamos, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes recursos siguientes: 767/15, 2368/14, 1221/14, 1721/13, 512/13, 247/13, 1634/12, 1021/12, 2876/11, 2886/10, 775/10, 3218/11, 1773, 1125/09, 3087, 2265, 1480, 725, 662, 601, 321, 61/08, 2822, 2081, 1098, 757, 474/07, 2816, 1282/06 , 2706, 2480/05 .

Pues bien, en nuestro supuesto concreto de autos, y como quiera que la advertencia inicial lo es por una especie de falta de legitimación que denuncia la empresarial recurrente respecto del interés de la otra empresarial demandante en ampliar el recargo solidariamente, a criterio de la Sala no puede tener éxito por cuanto confunde la recurrente la falta de capacidad de representación de los litigantes con una especie de titularidad de derechos y obligaciones procesales, donde resulta evidente que la empresarial demandante tuvo legitimación suficiente, aptitud para ser parte en el proceso concreto, no solo como demandante (legitimación activa) sino legitimada constitucionalmente para peticionar la tutela judicial efectiva y solicitar que otros titulares de la relación jurídica se vieran responsabilizados de forma solidaria o, en su caso, subsidiaria, máxime cuando hay un interés genérico y abstracto además de un propio e individual interés susceptible de tutela, inconfundible y exigible.

Entiéndase que aún cuando el expediente administrativo, su solicitud y reclamación previa, declare una determinada responsabilidad en el recargo, no lo es menos que cada una de las partes intervinientes, agotando convenientemente la vía previa, puede peticionar la responsabilidad conjunta del resto de intervinientes, delimitar las actuaciones, intereses y responsabilidades suceptibles, por mucho que estemos ante un principio administrativo en el que se den mezclas y talantes de aspectos a su vez indemnizatorios o sancionadores (principio acusatorio).

En lo que concierne al cuestionamiento de fondo y a la imputación en la instancia de un incremento del 50% del recargo en las prestaciones para con las empresariales aludidas de forma solidaria, debemos contextualizar la realidad del evento accidental bajo la imagen de un trabajador que finalmente ha sido declarado por cuenta ajena de la empresarial recurrente, que viene prestando servicios en la actividad de pintura para, a su vez, otra empresarial contratista principal que la ha subcontratado, en un ciclo productivo de construcción evidente, donde se habían consensuado las contrataciones y la prestación de servicios y se produce el accidente de trabajo por caída desde una determinada altura, con mención a una instalación defectuosa de la contratista principal ( art. 24.3 de la Ley 31/95 en relación al 42.3 del RDL 5/00 ) y por ello se habla de un incumplimiento, durante el período de la contrata y la subcontrata, de las obligaciones impuestas por la Ley para todos los trabajadores que ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, entendiendo que la infracción, si bien se produce en el centro de trabajo de ese empresario principal que, a su vez, es el propietario de los andamios, la responsable solidaria de la hoy recurrente, como subcontratista última, también tiene unas obligaciones de prevención y de riesgos laborales que suponen atender a la normativa y utilización de los medios, observando las medidas generales o particulares y asumiendo en sus propios trabajos de contrata que no haya ninguna falta de diligencia en el ámbito propio de la actuación de la coordinación y de la subcontratación. No solo por la información de las medidas de seguridad, sino también por cumplimiento in vigilando de las dichas medidas, que no pueden permitir una inactividad u omisión en el cumplimiento de los requisitos reglamentarios de la aplicación (el andamio), por mucho que el ascenso a la plataforma situaba a un trabajador con riesgo de caída respecto de un andamio mal instalado por otra empresarial, pero que en el ámbito de la protección colectiva y la subcontratación, exige prueba y característica de la empresa infractora no solo como principal sino también como contratista solidaria. No solo hay elementos decisivos en el accidente que suponen a su vez la infracción de medidas de seguridad e higiene por la imputación dentro de la esfera de la responsabilidad principal sino también su ámbito de responsabilidad de prevención y seguridad, coordinación y vigilancia por la subcontratada.

Y es que por mucho que las informaciones de la Inspección entiendan que las causas y razonabilidad del accidente solo provocan que haya una empresa principal infractora, que falló en la instalación de los andamios, como bien cerciora dicha Inspección, ello se hace sin perjuicio del estudio y decisión judicial, y así hace recordar a la inspectora que, independientemente de sus argumentos, existen valoraciones y posibilidad de rebatir eventualmente en sede judicial, tales postulados (folio 129).

No en vano, en el supuesto de contratas y subcontratas, la responsabilidad del recargo se une a la noción de empresa infractora, pero pueden considerarse responsables no solo la empresarial principal sino las contratistas y subcontratistas, de forma solidaria, cuando realizando unas determinadas labores en concretos centros de trabajo, existe una extensión de la esfera de control para todas las empresariales, contratistas y subcontratistas ( sentencia del TS de 20-3-12 , sentencia del TSJ de Galicia de 20-1-12 , sentencia del TSJ del Pais Vasco de 2-12-14, Recurso 2368/14 ). Se trata de buscar la responsabilidad del accidente en función de las infracciones que le son imputables a cada empresarial dentro de su esfera de responsabilidad, donde la empresa principal, en el caso de autos, lo es en función de la instalación de un andamio defectuoso de su propiedad, pero la empresa subcontratada lo es al achacarle los incumplimientos de sus obligaciones de coordinación y de seguridad, por cuanto se observa que en la acometida del trabajo, no hubo una persona responsable de dicha coordinación en la subcontratación. Lo cual se debe unir a la ausencia de vigilancia y control de esa subcontratación, de conformidad con la valoración jurídica y judicial y a la vista de la causalidad del accidente de trabajo en una prestación de servicios inadecuada, en un método de trabajo no corregido, donde tampoco se habla de la información de las empresariales laborales (piénsese que inicialmente no había relación laboral por cuenta ajena con el trabajador accidentado), y tampoco consta una coordinación o vigilancia de riesgos específicos, ni del propio método de trabajo, en una actividad de pintura que no es ajena al ciclo productivo de la empresarial principal de construcción donde prima facie hay una inherencia a actividades semejantes ( art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 24.3 de la LPRL ) en un panorama de discusión que se ha centrado en el defecto del andamio pero que olvida la información y coordinación de las empresariales, y hacen exigible su solidaridad en el ámbito prestacional que se declara.

En resumidas cuentas, es posible la infracción solidaria en las exigencias de vigilancia, coordinación y figuras conocidas, comprobando que la realidad global de ambas empresariales se sujetan en una puesta en común de una actividad de trabajo, con conocimiento mutuo y para sus trabajadores, en la utilización final de un andamio defectuoso.

Y es que la solidaridad acontece cuando la falta de comunicación y coordinación es recíproca, atendiendo a las conductas y circunstancias, en causas determinantes de accidentes de trabajo que alcanzan a todas las empresariales implicadas, no pudiendo excluirlas en función de ejecuciones en conductas discernibles que no comprueban la falta de culpabilidad in vigilando y de coordinación para sus trabajadores, donde se demuestra que no hay un mínimo de medidas de seguridad y prevención para con los trabajos concretos de pintura y construcción.

Por todo lo mencionado, procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la empresarial recurrente, confirmando la resolución judicial de instancia.

CUARTO.-Como quiera que la empresarial persona física recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Romeo contra la sentencia dictada en fecha 22-4-15 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia en autos nº 588/14 seguidos a instancia de ERRAZKIN IGELTSERITZA S.L. frente a Romeo , Teodulfo , INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

Voto

L.O.P.J., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:

Discrepo respetuosamente y parcialmente, de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus razonados argumentos me separo, pero solo en lo que respecta en lo que es el cuarto fundamento de derecho de Recurso del Sr. Romeo , por lo que mi decisión será CONCURRENTE, en cuanto al fallo desestimatorio, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos.

PRIMERO.- Existe un dato previo que obvia la resolución de referencia y que a la postre, tal como argumentaré seguidamente, hace inviable que se pueda debatir sobre el argumentario de la recurrente y cuando menos en lo calificable como el fondo del litigio.

En tal sentido, es imprescindible recordar que la empresa no compareció a la vista oral, pese a estar legalmente citada. Por tanto y avanzo, lo que alegue en el presente trámite debe de reputarse de novedoso e irrevisable en Suplicación.

SEGUNDO.- Tras esas precisiones, he de remitirme a la sentencia del TS de 4-10-2007, rec. 5405/2005 . Indica la misma que:

'¿en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216de este mismo cuerpo legal, que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las 'cuestiones nuevas' planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si, en virtud de tal principio, el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso¿.'.

Excepción serían ciertas materias y respecto a las que: '¿no es aplicable el principio de justicia rogada, las cuales constituyen verdaderas excepciones al mismo, pues el Juez o Tribunal puede y debe proceder de oficio a su análisis y resolución, sin necesidad que hayan sido alegadas previamente por alguna de las partes. Obviamente se trata de materias de derecho necesario que afectan de forma especialmente relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por la observancia y cumplimiento del mismo. La más clásica y significativa de estas materias, en las que el Tribunal ha de entrar a resolver aunque las partes no hayan formulado alegación alguna al respecto, es la relativa a la propia competencia jurisdiccional del mismo (sea por razón de la materia, sea objetiva, sea funcional). Pero también en relación con otros temas o instituciones existen excepciones al comentado principio dispositivo, debiendo los Tribunales examinarlos de oficio¿'

En ese mismo sentido, las de esta Sala de 14-2-2012, rec. 101/2012, 23-10-12, rec. 2394/2012 y 13-1-2015, rec. 2335/2014, donde no solo nos hacíamos eco del art. 85.2, de la extinta Ley de Procedimiento Laboral , e idéntico precepto de la LRJS, en ese mismo sentido; sino que igualmente resaltábamos que: '¿ De admitir el debate sobre todos sus alegatos, la empresa estaría reproduciendo, o mejor dicho trasladando la vista oral en instancia, al seno de un Recurso extraordinario cual es el que ahora nos ocupa; subsanando de esa manera y en su exclusivo beneficio, la falta de asistencia a dicha vista y por causas que únicamente le fueron imputables¿'

TERCERO.- Pues bien, la tesis suscitada por el empleador Sr. Ulastiza en el fundamento de derecho ya reseñado, no es de las consideradas como analizable de oficio. Tampoco se está en presencia de una deficiencia procedimental inserta en la propia sentencia de instancia y que por ello no hubiera podido ser alegada con anterioridad. En consecuencia, habría que rechazar la petición de la citada empresa respecto a este concreto punto y sin necesidad de disquisiciones suplementarias.

PUBLICACIÓN.- Leído y publicado fue lel anterior VOTO PARTICULAR del Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el día de la fecha en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1295-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1295-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.