Sentencia SOCIAL Nº 1090/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 502/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01090/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002053
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000502 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000352 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Reyes
ABOGADO/A: JUAN MANUEL BALIELA GARCIA
Sentencia nº 1090/18
En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 502/2018, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en
nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia

número 2/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000352/2017, seguidos a instancia de Reyes frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Reyes presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 2/2018, de fecha dos de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º .-La demandante Dª. Reyes , nacida el NUM000 -65, figura afiliada al Sistema de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Nutricionista.

2º .-Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de fecha 01-12-15 , la demandante fue declarada afectada de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de una base reguladora de 1.498,55 € mensuales con efectos al 23-12-14, por padecer el siguiente cuadro clínico residual: 'Carcinoma ductal infiltrante mama derecha grado 3, T1CN0M0, triple negativo en paciente con alta probabilidad por cáncer de mama hereditario. Dx de trastorno mixto ansioso-depresivo. En fecha 17 de noviembre de 2015 se le realizó anexectomía bilateral LSC'.

3º .-Se promovió por el INSS expediente de revisión de oficio de la incapacidad que le fue declarada a la demandante, resolviéndose por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 31-01-17, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29-11-16, que la trabajadora no estaba afectada de Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados, dejándose sin efecto la pensión que por tal concepto venía percibiendo, y ello con fecha de efectos al 01-02-17; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 24-03-17.

4º .-El cuadro clínico que fundamentó tal declaración revisora es el siguiente: 'Cicatrices de mascectomía en buen estado algo queloides. No signos de linfedema. Movilidad activa de MSD (dominante) limitada en torno al 50%. No amiotrofias de nombro con buena movilidad pasiva'.

5º .-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.498,55 euros mensuales.

6º .-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda presentada por Dª. Reyes frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante continúa afectada de la INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA para toda profesión u oficio que le fue declarada en su día, revocando y dejando sin efecto la Resolución de la Dirección Provincial del mencionado Instituto de fecha 31-01-17 por la que se dejó sin efecto la pensión que por tal concepto venía percibiendo, debiendo restituirse a la demandante en las citadas prestaciones desde la fecha de efectos de la citada resolución, esto es, desde el 01-02-17.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - En la demanda origen del pleito, la demandante, cuya pensión de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio había sido revisada por mejoría de su estado invalidante profesional, pretendía la reposición en la situación previa.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, revoca la resolución administrativa y declara que la demandante se encuentra afecta de invalidez permanente en el grado interesado, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Denuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 200 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo previsto en el Art. 137.1 en la redacción anterior al RD-Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

Considera que la situación de la paciente ha mejorado en cuanto las secuelas que presenta tras la mastectomía bilateral, pues las cicatrices se hallan en buen estado, no hay signos de linfedema y, aunque la movilidad de la extremidad derecha se halla limitada en torno al 50%, no presenta amiotrofias e incluso la movilidad pasiva es buena, por lo que no sufre mermas que le impidan acometer tareas laborales con plenitud de rendimiento y capacidad.

La situación patológica que padece la demandante se concreta por la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: cicatrices de mastectomia en buen estado algo queloideas, sin signos de linfedema, movilidad activa de la extremidad derecha limitada en torno al 50%; no presenta amiotrofias y la movilidad pasiva es buena.

El Art. El Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 205.1.a) de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.' Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, dado que la apreciación de la causa conlleva la pérdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales. Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación de invalidez. Lo decisivo, por lo tanto, va a ser la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional ha de tener en la capacidad para la profesión habitual del trabajador (supuestos de incapacidad permanente parcial y total) o en la capacidad residual global.

En todo caso, el grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues tales circunstancias ya vienen contempladas en la legislación de la Seguridad Social, y de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total daría lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma ( Art. 6 del Decreto 1.646/1.972, de 23 de junio , en relación con el Art. 139-2 LGSS ), sino que las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el precepto más arriba comentado.



TERCERO.- La situación patológica que padecía la demandante en el momento de la declaración inicial, se describe por el ordinal primero de la resolución de instancia, en términos de señalar que la trabajadora fue declarada en la fecha expresada en situación de incapacidad permanente absoluta en atención a que sufría un carcinoma ductal infiltrante de mama derecha triple negativo, T1c NO MO en paciente con alta probabilidad de cáncer de mama hereditario.

Al tiempo de la valoración, en diciembre de 2014, la paciente se encontraba pendiente del resultado de los estudios genéticos en vistas a la práctica de anexectomia bilateral profiláctica; el balance articular de ambas extremidades superiores se encontraba limitado y experimentaba dolor lacinante ante el mínimo roce de las cicatrices de la mastectomía. Sufría asimismo una reacción depresiva moderada, razones por las que se considero que la trabajadora sufría a la sazón una limitación funcional para todo tipo de trabajo y así lo declaro la resolución de 1 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo social núm. 4 de Oviedo .

Con posterioridad a tal resolución judicial el estudio genético no detecto alteraciones en los genes BRCA 1 y 2, no obstante ello al no poder descartarse otra posible alteración hereditaria de predisposición al cáncer de mama debido a otros genes, se practicó anexectomia completa laparoscopía el 17 de noviembre de 2015 con carácter profiláctico.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, A este respecto cabe decir que la decisión que en cada supuesto debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS de 17 de marzo de 1989 , 27 de noviembre de 1991 , 9 de abril de 1992 , 29 de enero de 1993 y 2 de abril de 1994 , entre otras), de tal manera que el proceso de valoración de la incapacidad debe realizarse en función de los 'hechos singulares' del caso. En concreto, el carcinoma de mama es una patología que por sí sola no determina la calificación de invalidez, ya que lo determinante para el reconocimiento de incapacidad permanente es la pérdida de aptitud laboral y no la gravedad de las enfermedades en su estricta consideración médica o biológica. En definitiva, no es la gravedad de la dolencia, carcinoma, lo que justifica la invalidez en el grado pretendido, sino la proyección funcional que dicha enfermedad pueda tener, porque no se puede olvidar que la invalidez permanente no se califica por afecciones o enfermedades, sino por las reducciones funcionales o anatómicas que las mismas generan.

En el supuesto analizado la trabajadora fue tratada con terapia local consistente en una mastectomía total bilateral con biopsia de ganglio centinela en junio de 2014, seguida de de tratamiento con quimioterapia neoadyuvante y anexectomia completa en noviembre de 2015, siendo su evolución clínica favorable. En la actualidad se encuentra sometida a controles oncológicos periódicos, que se mueven en ausencia de mayor precisión dentro de los lindes de la normalidad, sin que se constaten otras secuelas o limitaciones funcionales o dolorosas que no sea la imitación de la movilidad del hombro derecho dominante que se detiene en la horizontal, tampoco sinovitis ni deformidades articulares. En la exploración practicada por el médico evaluador no se aprecia ni resulta visible ningún edema linfático en los brazos y tanto la movilidad cervical como la movilidad pasiva de ambos miembros superiores es completa.

Por otra parte, la actora ha sufrido un trastorno ansioso-depresivo desencadenado por la aparición de la enfermedad y por la normal preocupación sobre su evolución, pero como pone de relieve el facultativo del EVI el juicio de la realidad se encuentra conservado, no sufre alteraciones sensoperceptivas, ni tampoco en el curso o contenido de su pensamiento, de suerte que su funcionamiento cognitivo y volitivo se mueve dentro de los linderos de la normalidad, exteriorizando insomnio de conciliciación, sin ideación autolítica o semiología psicótica, no habiendo precisado tratamiento médico especializado, sino que dicho cuadro viene siendo controlado con la dispensación psicofármacos (ISRS) a bajas dosis pautados por su MAP, lo que permitía concluir al médico evaluador que se encuentra compensada sin secundarismos.

En otras palabras, no consta que el carcinoma de mama, después de la intervención quirúrgica, haya tenido consecuencias o secuelas orgánicas o funcionales que afecten a la personalidad psíquica y física de la demanda en lo que concierne a su capacidad de trabajo.

Cierto que a pesar de no haber apreciado ni resultar visible ningún edema linfático en el brazo, el propio medico que la atiende contraindica las sobrecargas mecánicas importantes de la referida extremidad superior y, por tanto, aquella patología aconseja no realizar trabajos de esfuerzo físico ante el riesgo de que se desarrolle un linfedema crónico; sin embargo, y volviendo de nuevo a la resolución de instancia, habrá que convenir que la dolencia no resulta incapacitante en los términos reconocidos ya que tales requerimientos no se hallan presentes en el supuesto examinado pues ni se trata de una profesión manual ni en razón de la misma se halla abocada a realizar esfuerzos si, en cualquier caso, los mismos han de calificarse como leves o a lo sumo moderados, en manera alguna se presupone una sobrecarga permanente de las extremidades superiores y desde luego no cabe calificar de repetitivo su quehacer y cadencia desde un punto de vista industrial; con lo que no cabe sino concluir, siguiendo el criterio reiterado de esta Sala en la resolución de casos semejantes al presente, que dichas dolencias en modo alguno la imposibiliten para realizar siquiera las fundamentales tareas de su profesión de nutricionista.

Lo hasta aquí razonado permite afirmar que, al no entenderlo así, el juzgador a quo infringió en la sentencia recurrida el precepto legal citado, pues el cuadro físico carece de la trascendencia necesaria para imposibilitarle el desarrollo de todo tipo de trabajo o actividad, siquiera lo sea el de su oficio habitual, lo que nos lleva a la estimación del motivo y del recurso y la revocación de la Resolución impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 2 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 352/2017, seguidos a instancia de Dª. Reyes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, la cual revocamos, desestimando la demanda y absolviendo a la Entidad demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.