Sentencia SOCIAL Nº 1090/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1243/2019 de 15 de Abril de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001243/2019
Ilmos/as. Sres/as.
D. Francisco Javier Lluch Corell, Presidente
Dª Inmaculada Concepción Linares Bosch
Dª Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a quince de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001090/2020
En el recurso de suplicación 001243/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 8-2-2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000370/2018, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia
de D. Hilario , representado por la Procuradora Dª María Angeles Esteban Alvarez y asistido por el abogado D.
Antonio Botella Antón, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente
D. Hilario , ha actuado como ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Hilario frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DON Hilario , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .71, afiliado y en alta en el Régimen General de Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia a los efectos de las prestaciones pretendidas, prestó servicios últimamente como operario en fábrica de aspas de molino de viento.

SEGUNDO.-Iniciado expediente de reconocimiento de incapacidad permanente, fue emitido Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: rotura longitudinal de tendón de peroneo lateral corto tobillo derecho. Limitaciones orgánicas y funcionales: 3 meses desde IQ, continua tto de RHB 2 días en semana. Leve cojera en la marcha. No clara amiotrofia ni signos inflamatorios.

TERCERO.-Tras la oportuna propuesta por el EVI el 13.3.18 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha 27.3.18 por la que se denegaba la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, extinguiéndose los efectos de la incapacidad temporal el 27.3.18. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 26.4.18, que fue denegada de manera expresa el 9.5.18 por los mismos motivos que la resolución primitiva.

CUARTO.-La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 1.140'19 euros/mes. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.339'50 euros/mes.

QUINTO.-DON Hilario el cuadro de dolencias residuales siguiente: rotura longitudinal de tendón de peroneo lateral corto de tobillo derecho (IQ noviembre/17). Limitaciones orgánicas y funcionales: Leve cojera en la marcha. Algias en tobillo que empeoran con la bipedestación y marcha conservando buen balance musculoarticular.

SEXTO.- DON Hilario trabajó en una empresa del 30.4.18 al 30.6.18 (fue despedido por no encontrarse en condiciones óptimas para desempeñar el mismo) y percibe prestación por desempleo desde el 1.7.18'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por don Hilario , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 27 de marzo de 2018, confirmada por la de 9 de mayo del mismo año, que rechazó su solicitud de ser declarado afecto de incapacidad permanente.



SEGUNDO.- En el apartado I del recurso de recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) la revisión del relato de hechos probados de la sentencia en un doble sentido: 1º) Se interesa en primer lugar, que se añada al hecho probado quinto que 'precisa bastón' y que tiene 'balance articular 0/40º todos con dolor importante, flexión plantar 65º, flexión dorsal pie derecho +8 (pie izquierdo + 10) inversión limitada'.

La petición se apoya en los informes de consulta fechados los días 23 de mayo y 23 de julio de 2018 con posterioridad, por tanto, al informe de valoración médica emitido por los servicios técnicos del INSS. En ellos se deja constancia de los grados de flexión que tenía el tobillo del recurrente en esas fechas, por lo que no existe inconveniente en dejar constancia de esos datos, no así de que precise bastón para caminar pues eso es una manifestación de parte que se recoge en el informe de 23 de mayo.

2º) También se pretende que se dé una redacción alternativa al hecho probado sexto para que se añada que su profesión es la de operador en fábrica de molinos, peón del grupo I -lo que resulta innecesario pues la profesión ya se refleja en el hecho probado primero de la sentencia- y para que se diga que el trabajo 'exige preferentemente esfuerzos físicos, bipedestación durante toda la jornada, cargas y descargas de peso así como movimientos repetitivos'.

Esta petición se basa en la descripción que hace la carta de despido del puesto de trabajo que ocupaba el actor en la empresa Ingeniería de Compuestos, S.L., pero no puede ser admitida pues estamos ante un testimonio que si bien está documentado no constituye prueba hábil para revisar los hechos y porque, en cualquier caso, conviene recordar que la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional ( art. 39 ET).



TERCERO.- 1. En el apartado II del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 194.4 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -en adelante, LGSS-.

Se sostiene en síntesis por el recurrente, que las dolencias que padece y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan, al menos de forma parcial, para el ejercicio de su profesión habitual de peón operador en fábrica de molinos.

2. El artículo 193 de la LGSS dispone lo siguiente: 'La incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Por su parte el artículo 194.4 del mismo texto legal en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta, señala que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Y en el apartado 3 de este mismo precepto, se define la incapacidad permanente parcial como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

3. A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, incluso con la modificación introducida a propuesta del recurrente, entendemos que la conclusión a la que se llega en ella resulta ajustada a derecho, toda vez que el Sr. Hilario no se encuentra en la situación protegida contemplada en el artículo 194.3 LGSS habida cuenta que las limitaciones que padece tras la rotura del tendón de peronoe lateral del tobillo derecho se concretan, esencialmente, en una leve cojera a la marcha, sin amiotrofia clara ni signos inflamatorios, pero con algias en el tobillo que empeoran con la bipedestación y marcha. Siendo ello así, debemos concluir que aunque el demandante pueda encontrar cierta dificultad para deambular con total normalidad y, consecuentemente, para desarrollar alguna de las tareas que integran su profesión habitual, no consta que ello represente una limitación de su capacidad laboral total en porcentaje superior al 33%.

Por último, hemos de señalar que el hecho de que el demandante haya perdido su trabajo por decisión empresarial basada en el informe de la Mutua que lo declaró no apto, lo que viene a indicar es que, a juicio del mencionado servicio médico, no debía seguir desempeñando las concretas tareas del puesto de trabajo que tenía asignado en la empresa. Pero como hemos señalado anteriormente la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, por ello, una decisión como la adoptada por la empresa para la que prestaba servicios el actor puede estar justificada desde la perspectiva del Derecho del Trabajo, pero no es vinculante para el reconocimiento de las prestaciones de incapacidad permanente, pues ni la Entidad Gestora de estas prestaciones fue parte en aquel procedimiento, ni los elementos que se valoran en uno y otro son los mismos.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- No ha lugar a imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Hilario contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE de fecha 8-2-2019 en los autos 000370/2018 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por el Real Decreto 643/2020 , mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1243 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.