Sentencia Social Nº 1092/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4828/2008 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4828/08 IP-A

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, veintisiete de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004828 /2008 interpuesto por Bernardino , FUNDACION PUBLICA HOSPITAL DO SALNES contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Bernardino en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado FUNDACION PUBLICA HOSPITAL DO SALNES. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000610 /2007 sentencia con fecha dieciséis de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Bernardino , DNI número NUM000 , viene prestando servicios como personal laboral para la Fundación Pública Hospital Comarcal do Salnés, con categoría profesional de facultativo especialista de cirugía general y aparato digestivo.

SEGUNDO.- El salario anual del demandante ascendió en 2006 a 43.294,12 euros y en 2007 a 44.160 euros.

TERCERO.- El actor venía realizando una jornada ordinaria de lunes a viernes en horario de 8 h. a 15 h. En el período comprendido entre el 1 de mayo y el 31 de diciembre de 2006, el actor realizó 665 horas de jornada ordinaria.

Y en el período comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 30 de abril de 2007, realizó 392 horas de jornada ordinaria.

CUARTO.- Además de la jornada ordinaria, el demandante realizaba guardias de presencia física y guardias localizadas.

Las horas de guardia de presencia física que el actor realizó durante el período objeto de reclamación fueron las siguientes

Año 2006 Días festivos Días laborables

120 horas 612 horas

Año 2007 Días festivos Días laborables

96 horas 289 horas

En las guardias localizadas no fue requerido el actor para la prestación efectiva de servicio.

QUINTO.- En el año 2006 el actor percibió (de mayo a diciembre) en concepto de guardias de presencia física la suma de 14.784 euros y en el año 2007 (de enero a abril) percibió por ese mismo concepto la suma de 7.059,30 euros.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, y se ha celebrado sin avenencia, el 19 de julio de 2007, acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: FALLO: que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Bernardino contra FUNDACIÓN PÚBLICA HOSPITAL COMARCAL DO SALNÉS debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar al actor la suma de 1.791,78 euros el concepto de horas extraordinarias por el período comprendido entre el 1 de mayo de 2006 y e 30 de abril de 2007.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Fundación demandada la Sentencia estimatoria de la demanda, solicitando -vía artículo 191.a) LPL - la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( artículos 9.4 LOPJ , 1 LJCA , 1 , 2 y 3 LPL en relación con la Ley 55/2003), aquietándose con el relato histórico y denunciando -por el cauce del artículo 191.c) LPL - la infracción de los artículos 34 y 35 ET , 20 a 22 II CC correspondiente (DOG 10/05/05); 29 y 21 II CC; y Directiva 2003/88CE, junto con diversa jurisprudencia. También recurre la Sentencia el trabajador, instando -por el cauce del artículo 191.b) LPL - la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 191.c) LPL - la infracción por aplicación indebida de los artículos 20.1.1 y 2 CC aplicable, en relación con los artículos 34 y 35 ET .

SEGUNDO.- 1.- La cuestión de la jurisdicción competente para conocer de este asunto se ha resuelto adecuadamente por el Magistrado de Instancia, puesto que la recurrente parece olvidar que en el momento de presentar la papeleta de conciliación y la demanda todavía era personal laboral, siendo los derechos generados durante un periodo en el que su relación era laboral y no estatutaria, sin que tenga relevancia el reconocimiento posterior de su condición de personal estatutario, puesto que la regla a aplicar es la de perpetuatio jurisdictionis.

2.- Como ya ha hecho en algún otro supuesto del mismo colectivo (para todas, STSJ Galicia 28/12/11 R. 3177/08 , 20/12/10 R. 3407/07 y 04/05/06 R. 412/06 ), la Sala examina la competencia de este orden para su conocimiento; y lo hace, porque el carácter improrrogable de la jurisdicción ( artículo 9.6 LOPJ ) y la naturaleza de orden público y de derecho necesario que corresponde a la competencia, determinan - SSTSJ Galicia 09/06/11 R. 961/10 , 04/03/11 R. 5117/10 , 05/12/10 R. 3906/10 , 08/11/10 R. 2642/10 ,..., entre tantas otras- que se halle sustraída al poder dispositivo de las partes y que el Tribunal al resolverla actúe con plena libertad y soberanía en el examen de la totalidad de las actuaciones, sin estar vinculado a las afirmaciones fácticas contenidas en la sentencia, ni coartado por los términos del recurso y de su posible impugnación, al objeto de establecer los presupuestos de hecho y de derecho que son indispensables para revolver la cuestión competencial ( SSTS 30/10/82 Ar. 6283 , 03/06/83 Ar. 2961 , 19/01/84 Ar. 67 , 19/12/84 Ar. 6416 ,..., 15/09/06 -rco 136/05 -; 29/05/07 -rco 41/06 -, entre tantas otras). Sobre el particular (subsistencia del artículo 45 LGSS /1974 y de la competencia del orden social para conocer los conflictos del personal estatutario), se han pronunciado claramente las SSTS 16/12/05 Ar. 7821 y 16/12/05 Recurso 199/04 ; en palabras de la primera '[...] ha de concluirse que el precepto de referencia [ artículo 45] quedó derogado por la Disposición derogatoria de la Ley 55/2003 , por contradecir lo en ella dispuesto y, en consecuencia desde la entrada en vigor de esa norma son competentes para el conocimiento de estos litigios los Juzgados y Tribunales de Orden Contencioso Administrativo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de esa jurisdicción. Solución coincidente con la doctrina establecida en el auto de la Sala de conflictos de este Tribunal Supremo de 20 de junio del año en curso (conflicto 48/2004 ), cuya solución expresamente admitimos]'.

Sin embargo, se apuntaba antes, en el presente asunto la demanda se presenta antes de que se le reconozca la condición de personal estatutario, con respecto a un periodo en el que trabajó como personal laboral (ya entrada en vigor la Ley 55/2003). Por lo tanto, rechazamos la incompetencia de este orden y, por ende, el motivo.

TERCERO.- La revisión propuesta por el actor se acoge, de manera que se corrige en el ordinal quinto la cantidad indicada, que deberá expresar «12.385,34 euros».

CUARTO.- Ya en el campo jurídico, se puede recordar que esta Sala se ha enfrentado, en anteriores ocasiones, a las cuestiones suscitadas en el presente litigio, si bien en relación con periodos temporales donde se aplicaba el I CC para el personallaboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, DOGA (16/05/02), mientras que, en el presente litigio, es de aplicación el II CC para el personal laboral del Sector Sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas (DOGA 10/0/05). Parece procedente, en consecuencia, recordar cuál era la solución entonces ofrecida y si la misma ha sufrido cambio.

QUINTO.- 1.- El I CC -en lo que ahora interesa- fue impugnado alegando la ilegalidad de su artículo 24.1.1 , y se resolvió en la STS 08/10/03 -rco 48/03 - -rco 48/03-, estimatoria parcial porque, al conceptuar aquel artículo como «horas extraordinarias (las) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida», añadía -y aquí es donde se encontraba la tacha de ilegalidad- '«con exclusión de las correspondientes a guardias», argumentando, para alcanzar esa conclusión, la existencia de dos limitaciones:

Una, referida a la jornada anual máxima legal establecida en el artículo 34 ET , que puede ser superado en hasta 80 horas extraordinarias anuales, o con el límite más flexible establecido para la prevención o reparación de siniestros - artículo 35 ET -. Con relación a este límite, se concluye que «el artículo 24 del Convenio es ilegal en la medida en que permita que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias», admitiendo que «la exclusión de las guardias del cómputo de la jornada puede realizarse cuando se trata de tiempo de guardias de localización o mixtas en la fracción que no tiene consideración de trabajo efectivo, ni de presencia en el centro de trabajo», aunque «no puede realizarse respecto al trabajo efectivo o al tiempo de presencia en el centro de trabajo».

Segunda, referida a la jornada anual máxima convencional establecida en el artículo 19 I CC , que era de 1.655 horas en 2002 y de 1.624 horas en 2003, un límite que -a diferencia del legal anterior- se considera disponible, de modo que «lo que, en definitiva, viene a decir el convenio es que en el caso del personal que realiza guardias la jornada ordinaria no está integrada sólo por el tiempo fijado en el artículo 19, sino también por aquél que resulte de la aplicación de las guardias, conforme al artículo 25 con el límite de la jornada máxima legal a que ya se ha hecho referencia». También se añade, sobre la retribución de las horas de guardia, que, aparte de no haber razonado la afirmación de que su retribución es inferior a la de la hora ordinaria, «si se trata de horas ordinarias el convenio es libre para fijarla en la cuantía que estime procedente sin más límite que el salario mínimo interprofesional».

2.- De este modo, la STS 08/10/03 -rco 48/03 - citada supuso una alteración en las categorías conceptuales utilizadas en el I CC, donde se distinguían a) las horas ordinarias, que alcanzaban las 1.655 horas en 2002 y las 1.624 en 2003 -artículo 19 -, y que se retribuían con el salario base de convenio -artículo 28.1.2-; b) las horas de guardias, que, en el supuesto de guardias de presencia física, eran 500 anuales -artículo 25-, y se retribuían con un complemento de guardias -artículo 28.1.3-; y c) las horas extraordinarias, que eran las que, sin computar las horas de guardia, superaban la jornada anual ordinaria y que, como criterio prioritario, se compensarían con tiempo libre retribuido de duración equivalente al 150% a disfrutar en tres meses siguientes o, no siendo ello posible, se retribuían con el 150% del valor de la hora ordinaria si realizadas en días laborales o con el 175% si eran realizadas en domingo o festivo.

Tras esa STS debemos considerar que las horas de guardias son, desde la perspectiva del artículo 34 ET , bien horas ordinarias bien horas extraordinarias, y, a los efectos de esa distinción y considerando la sumisión de la relación al régimen laboral común -como expresamente afirma la sentencia casacional-, debemos atenernos -según se deriva del convenio colectivo aplicable- a la jornada anual máxima legal -siendo irrelevante el cómputo semanal- establecida en el propio convenio colectivo, y ello porque, al margen de cuáles sean los máximos de jornada establecidos en la normativa comunitaria, se trata de una regulación mínima y, en suma, mejorable, como se reconoce, como frontispicio de su regulación, en el apartado 1 del artículo 1 tanto de la Directiva 1993/104/CE, de 23 de noviembre de 1993 , como de la actualmente vigente Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003.

3.- Obsérvese, además, que la citada STS 08/10/03 -rco 48/03 - no permite deducir que las horas de guardias de presencia física que superen la jornada anual máxima legal y, por ende, que sean horas extraordinarias de conformidad con lo establecido en el artículo 35 ET y deban ser compensadas con la retribución pactada para las horas que en el artículo 24 I CC se conceptuaban como extraordinarias. Y es que las partes negociadoras del convenio colectivo establecieron en ese precepto una retribución para las horas que ellos mismos conceptuaban de extraordinarias, excluyendo expresamente a las horas de guardias. Por lo tanto, la previsión retributiva establecida en el CC aplicable para las horas extraordinarias que no sean de guardias, no es extensible a las horas extraordinarias que sean de guardias. Esa solución sería contraria a la propia voluntad de las partes negociadoras que, de una manera expresa, no quisieron asimilar la retribución de las horas que conceptuaban de extraordinarias -y que excluían las horas que sí que eran de guardias- a las horas que eran de guardias.

No quiere decir lo expuesto que las horas extraordinarias que sean de guardias no estén retribuidas, ni que se puedan retribuir de cualquier manera, ya que, a falta de una previsión convencional expresa más beneficiosa para los trabajadores, se tendrían que remunerar como las horas ordinarias, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35.1 ET . Y, además, en el CC aplicable sí se establece una retribución específica para las horas de guardias en forma de complemento salarial, y que retribuye tanto las horas de guardias que, con arreglo a los parámetros derivados de la STS 08/10/03 -rco 48/03 -, sean ordinarias como sean extraordinarias.

SEXTO.- Tal solución era la aplicable -y así lo sostuvimos en numerosas sentencias de esta Sala de lo Social- en relación con el I CC, ahora procede ahora determinar si la solución debe cambiar con el II CC. Esta Sala considera que ha de mantenerse el mismo criterio y así lo hemos hecho con anterioridad (para todas, las SSTSJ Galicia 28/10/10 R. 3368/07 y 28/10/10 R. 3089/07 ); al respecto, se debe traer a colación, por un lado, que el nuevo artículo 21.1.1 -como el anterior 24.1.1- sigue definiendo las horas extraordinarias como «(las) que superen en cómputo anual la jornada máxima efectiva establecida», eso sí eliminando el inciso -en aplicación de la STS 08/10/03 -rco 48/03 -- «con exclusión de las correspondientes a guardias», de donde las horas de guardias serán horas extraordinarias cuando se supere la jornada máxima anual de 1.624 horas establecida - para el 2006 y para el 2007, que son los años correspondientes a la reclamación- en el artículo 20.1.1. II CC .

Y por otro lado, que la retribución de las horas extraordinarias establecido en el artículo 21.1.2, es decir compensación por descansos o, de no ser posible, económicamente a razón de un 150% o -si realizadas en domingos o festivos- de un 175% del valor de la hora ordinaria, salvo, según se especifica en el artículo 21.1.3, cuando se trate de horas extraordinarias «que no tengan previsto un régimen de compensación específico», como son las de guardias, que se retribuyen a través de un complemento específico regulado en el artículo 29.1.3 y cuantificado en el Anexo IV, según si la guardia es de presencia física, localizada o mixta, no siendo ocioso recordar que, en este extremo, los negociadores son libres siempre que no retribuyan las horas de guardia por debajo del salario mínimo interprofesional cuando se trate de horas de guardia dentro de la jornada máxima anual -según expresamente se afirma en la STS 08/10/03 -rco 48/03 - o por debajo del valor de la hora ordinaria cuando se trate de horas de guardia más allá de la jornada máxima anual -según afirma el artículo 35.1 ET -.

Por lo tanto, ningún cambio ha habido en el II CC respecto al I CC que justifique un cambio del criterio de la Sala, ya que, ni podemos considerar horas extraordinarias las de guardia que no superen la jornada máxima anual, ni podemos compensar las horas de guardia que superen esa jornada máxima anual como horas extraordinarias sin régimen especial de compensación, cuando lo tienen a través de un complemento salarial específico. Únicamente en el supuesto -que no se ha alegado y, a simple vista, parece evidente no concurre en el caso- de que ese complemento fuese inferior a la cuantificación económica de las horas de guardia considerando los mínimos de derecho necesario -a saber, el salario mínimo interprofesional para las ordinarias y el valor de la hora ordinaria para las extraordinarias-, se llegaría a la conclusión de existir unas diferencias salariales.

SÉPTIMO.- Así las cosas, y a la vista de la redacción definitiva de los hechos declarados probados -y, en particular, de los ordinales tercero y cuarto-, la conclusión es que, en el caso de autos, ni todas las horas de guardias se pueden considerar como extraordinarias -la jornada ordinaria en 12 meses apenas supera las 1.057 horas (665 horas de 01/05/06 a 31/12/06 + 392 horas de 01/01/07 a 30/04/07), ni las restantes catalogables de extraordinarias se podrían entender no retribuidas cuando se ha retribuido, por guardias tanto dentro como fuera de la jornada máxima anual -de 1.624 horas-, la suma total de 19.444,64 euros, de donde, en lógica consecuencia, el motivo de suplicación será estimado, con revocación íntegra de la sentencia de instancia, y, por ende, se desestimará totalmente la demanda rectora y el motivo correlativo del actor, con la absolución de la empleadora demandada. En consecuencia,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso que ha sido interpuesto por la FUNDACIÓN PÚBLICA HOSPITAL COMARCAL DO SALNÉS, revocamos la sentencia que con fecha 16/06/08 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Pontevedra , y desestimamos la demanda presentada por Don Bernardino , absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos. Asimismo, se desestima el recurso de la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.