Sentencia SOCIAL Nº 1092/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 152/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002982
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000152 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000494 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Patricia , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
RECURRIDO/S D/ña: Patricia , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia nº 1092/19
En OVIEDO, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala de
lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, D.
JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 152/2019, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Patricia , y por el Letrado de la Seguridad Social en nombre
y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
525/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000494/2018, seguidos a instancia de Patricia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Patricia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 525/2018, de fecha quince de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La trabajadora Dª. Patricia , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1976, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM002 , y siendo su profesión la de agraria.

2º .- El 6 de marzo de 2018 la actora solicitó la incoación de actuaciones administrativas en materia de Incapacidad Permanente (f/38). Fue denegada en virtud de Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias de fecha 17 de abril de 2018 (f/54), que hizo suyo el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de abril (f/65), basado en el preceptivo informe médico de síntesis emitido el 10 de abril (folio 62ss), que se tiene por íntegramente reproducido.

3º.- Disconforme, pues consideraba que era acreedora de la declaración de Incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, o subsidiariamente parcial, al entender que las dolencias que padecía habían sido minusvaloradas, la actora interpuso la preceptiva reclamación previa que fue desestimada a medio de resolución de fecha 13 de junio de 2018.

4º.- Agotada la vía previa, el trabajador formuló demanda en vía jurisdiccional el 5 de julio de 2018.

5º.- La actora presenta actualmente el siguiente cuadro clínico: Artrodesis de muñeca derecha.

Enfermedad de Kiemböck grado IV en muñeca derecha tratado en noviembre de 2015 por Plástica HUCA, se realizó carpectomía proximal y artrodesis total de muñeca con placa LCP. Alta en agosto 2017 por Rx consolidada. Rehabilitación en H. Cangas de Narcea desde enero 2018. Revisión en Plástica HUCA en marzo de 2018: No figura en autos informe de esa fecha. Trastorno adaptativo. Última valoración el 9 de enero de 2018 se describe a la actora como estable psicopatológicamente. Otros: Tuberculosis pleural en 2000.

Fractura de apófisis trasversa de L5 en 2000. Varices intervenidas 2013. CINIII tratada en 2014 con conización.

Meningitis en 2014. Nevus pigmentarios a vigilancia por Dermatología. En RNM 31/1/2018 se apreció Ligera discartrosis L3-L4 y L4-L5, discreta discartrosis D11-D12. Sin compromiso medular ni radicular. Discretos cambios degenerativos en articulaciones sacroilíacas.

En la exploración realizada por el médico evaluador se presentaba: Consciente, orientada y colaboradora. Abordable. Facies y afecto no depresivo. No ansiedad en la entrevista. Quejas de tinte depresivo en relación a sus limitaciones físicas. Discurso correcto, espontáneo, sin alteraciones formales. No síntomas psicóticos ni ideación autolítica. Diestra. Cicatriz amplia en el dorso de la mano derecha, no dolorosa. No aprecio edema claro, quizás algo en el dorso de la mano derecha. Codo libre, antebrazo con el que llega a supinación media nada más, pronación completa. Muñeca artrosada. BA nulo. Puño completo, oposición hasta con el 4º dedo, fuerza prensil y de pinza 4/5 a la exploración activa.

6º.- La Base reguladora de prestaciones de Incapacidad Permanente asciende a 757,48 €/ mes. En caso de estimarse la demanda, produciría efectos económicos desde el 13 de abril de 2018. En cuanto a la IP parcial se cifra la BR también en 757,48 euros. Existe conformidad de las partes al respecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Doña Patricia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando a la trabajadora demandante afecta de incapacidad permanente parcial y condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la cantidad de una indemnización a tanto alzado consistente en 24 mensualidades de una base reguladora de 757,48 euros, por el concepto de Incapacidad Permanente Parcial.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Patricia y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente. El recurso del INSS fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, labradora de profesión, afiliada como tal al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común o, en otro caso, en el de incapacidad permanente parcial.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante la constituyen en la situación de incapacidad permanente parcial, se alzan en suplicación tanto la representación letrada de la parte actora como la de la entidad gestora, en casos desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para interesar en el primer caso la integra estimación de su demanda y el reconocimiento de una incapacidad permanente total con derecho a percibir las prestaciones económicas correspondientes en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 757,48 euros, en tanto que por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social se póstula, previa la revocación de la resolución de instancia, la integra desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Destina la trabajadora recurrente, el primero y único de los motivos de su recurso, a la censura jurídica para denunciar la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Considera que el estado de salud de su patrocinada la hace acreedora a una declaración de Invalidez Permanente en el grado de total pues, debido a la artrodesis de la muñeca derecha, no puede seguir desempeñando su puesto de trabajo al haber perdido más del 100% de su capacidad funcional, limitación a la que se suma un severo proceso articular con afectación de ambas caderas y al segmento lumbar del raquis, tal como pone de manifiesto el informe del Dr. Sergio , lo que resulta incompatible con el conjunto de las tareas de una profesión como la considerada ya se trate de labrar la tierra o bien de atender los animales.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en su anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, rec.: 4611/2010 , en criterio que reiteran las de 3 de mayo y 2 de julio de 2.012 ): '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ). Señala en este sentido la STS de 10 de diciembre de 1991 : 'El proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una invalidez permanente, no constituye, ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo sustentado en exclusiva en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que dicho dato médico sólo debe exigirse en punto de partida o sustrato básico de todo un complejo sistema valorativo en el que han de tenerse en cuenta, muchos otros datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada de cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado. Por esta razón no es posible siempre generalizar las decisiones a través de criterios abstractos de aparente objetividad'.

En el supuesto considerado, una vez descartado por su nula influencia funcional el proceso degenerativo de la columna lumbar y en las caderas que se alega por la parte recurrente, y una estabilizado el trastorno adaptativo con la pauta farmacológica, no apreciándose alteraciones formales, tal como se evidencia en el informe médico de síntesis que resulta acogido en al instancia, resta como patología significativa con una incidencia relevante en su desempeño profesional la artrodesis de la muñeca derecha, conseguida. Aunque, como recuerda la juzgadora a quo, se desconocen los resultados del proceso de rehabilitación finalizado en marzo de 2018, lo cierto es que, tal como señala el médico evaluador, pese a tratarse de una artrodesis conseguida, ha dejado una limitación de la movilidad bien establecida con un balance articular nulo, bien que realiza puño completo y oposición hasta con el 4º dedo y mantiene la fuerza prensil.

El derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, que conserva un evidente valor indicativo o interpretativo como de manera reiterada declaro el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SSTCT de 30 de octubre de 1.979 y 28 de mayo de 1.980, entre otras), tipificaba supuestos específicos de incapacidad total, en concreto, el Art. 38.a) consideraba como tal 'la pérdida de las partes esenciales de la extremidad superior derecha considerándose como tales la mano, los dedos de la mano en su totalidad aunque subsista el pulgar o en igual caso, la pérdida de todas las segundas y terceras falanges'.

En la calificación se tendrá en cuenta, además de la lesión, el oficio o profesión del accidentado, considerando si se trata de trabajadores no calificados o de profesiones u oficios que precisen principalmente los miembros superiores, o de profesiones que utilicen de modo primordial los miembros inferiores, o de oficios y profesiones de arte y similares que requieran una buena visión y una gran precisión de manos, o de otro oficio o profesión especializado.

En el caso que ahora se examina se acredita, por una parte, una buena funcionalidad de la mano derecha y, por la otra, no nos encontramos ante una profesión que requiera una gran precisión manual. En otras palabras, siendo cierto que estamos tratando de una actividad esencialmente exigente desde el punto de vista físico, no cabe perder de vista que la limitación existente afecta a la articulación de la muñeca y que realiza el arco completo con la extremidad contralateral, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, determinan que la limitación no tiene porque tener una incidencia tan apreciable en el rendimiento de sus tareas que supongan una disminución trascendente en su rendimiento habitual, por lo que la Sala entiende que aún cuando las secuelas de aquel accidente pueden tener alguna repercusión en la realización de algunas de las labores habituales y que aquellos padecimientos necesariamente han de comportan que su trabajo sea más penoso, ello no alcanza los parámetros que justifican el grado de invalidez permanente postulado, si tenemos en cuenta que la fuerza y la movilidad articular de la mano se hallan conservados y que conserva indemne el balance articular del codo y del hombro, por lo que no se halla comprometida la realización de las principales funciones que ha de acometer en su oficio, siquiera se trate de aquellas que impliquen a la referida articulación y, por tanto, el supuesto enjuiciado no puede encontrar acomodo dentro de la calificación contenida en el núm. 4º del Art. 194 de la LGSS .



TERCERO.- Denuncia el Letrado de la Entidad Gestora en su recurso, la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en los Arts. 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social y del Art. 3 del RD.

1646/1972, de 23 de junio .

Recuerda la STS de 28 de febrero de 2007 (rec. 3219/2005 ) con cita de la de 15 de enero de 2005 (rec.1137/04): 'el art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, prescribe lo siguiente: '1. La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez (...)'.

Por su parte el art. 36.1 dispone que 'estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez'.

Y advierte que 'Los textos transcritos de los precitados arts. 27.1.a ) y 36.1 del Decreto 2530/1970 son respectivamente reiterados en sus mismos términos por los arts. 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos.' 'Así pues, -continua la sentencia referencial - conforme a estas normas la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial. Su obligada aplicación al caso que nos ocupa no resulta impedida ni afectada por ninguna norma ni disposición posterior.

Concretamente no la afectan ni la disposición adicional 34ª LGSS , sobre extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el RETA, disposición agregada por el art. 40.4 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, ni los arts. 4 y concordantes del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores del RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia.

Basta señalar, respecto de estas últimas disposiciones, (...) que se refieren a la acción protectora por contingencias profesionales, en tanto que la incapacidad apreciada en el caso de autos deriva de enfermedad común'.

Y advierte, por último, que 'no es ocioso señalar que el apartado primero del art. 137 LGSS , redacción de la Ley 24/1997 de 15 de julio (que establece cuáles son los diversos grados de incapacidad, relacionando entre ellos la incapacidad permanente parcial) no está incluido en la disposición adicional 8ª.1 LGSS , que enumera los preceptos que serán 'de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social'.



CUARTO.- De todo lo expuesto se sigue, que no existe fundamento legal alguno que, en la actualidad, permita reconocer a un trabajador afiliado al RETA una incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes; y ello aún en el supuesto de que se hubiera alegado, que no lo ha sido, que el accidente de tráfico se produjo al ir o volver del trabajo; porque el Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, señala en el número 3 de su artículo 3 dedicado a las 'Contingencias protegidas y prestaciones', que 'no tendrán la consideración de accidentes de trabajo en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar del trabajo'.

Doctrina que se reitera por el TS en las más recientes sentencias de 22 de marzo de 2017, (rec.

3757/2015 ) y 18 de octubre de 2016 (rcud. 2367/2015 ), concluyendo tras hacer una extenso estudio de la normativa aplicable al caso que 'como señala el Ministerio Fiscal en su informe, hemos de concluir que la incapacidad permanente parcial derivada de contingencia común, reconocida al trabajador por la sentencia recurrida, no está cubierta por la acción protectora del RETA, y que la buena doctrina se contiene en la sentencia referencial, acorde con la doctrina unificada de esta Sala sobre la materia cuestionada'.

En consecuencia tratándose como de una prestación derivada de contingencia comunes tal como se especifica en el suplico de la demanda rectora procede la estimación del recurso interpuesto por el Letrado de la Entidad Gestora y la desestimación de la demanda rectora. Sin condena en costas ( art. 235.1. L.R.J.S .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Patricia y estimando el formulado por el Letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 15 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 494/18, seguidos a instancias de la trabajadora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente y, en consecuencia, previa la revocación de la resolución de instancia, absolvemos a la Entidad Gestora de las pretensiones frente a ella formuladas en la demanda rectora. Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.