Sentencia SOCIAL Nº 1094/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6832/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8031555
F.S.
Recurso de Suplicación: 6832/2018
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
En Barcelona a 4 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1094/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Bibiana frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona
(UPSD social 1) de fecha 14 de mayo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 590/2016 y siendo
recurrido/a PREMIUM MAR SCP, Carolina y 2 mas y FOGASA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ
DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30-8-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: Que DESESTIMO la demanda de despido promovida por Bibiana frente a la empresa Premium Mar SCP, Carolina , Concepción , Coral y el FOGASA y, en consecuencia, absuelvo a los codemandados de la acción de despido ejercitada en su contra.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, Bibiana , ha venido prestando servicios con una jornada de 10 horas semanales por cuenta de la empresa Premium Mar SCP entre el 22/06/2016 y el 6/07/2016, ostentando la categoría profesional de 'P. limpieza', grupo profesional de 'G.C. 09' y un salario diario bruto con inclusión de pagas extraordinarias de 8,40 euros (contrato de trabajo, informes de vida laboral y de bases de cotización).

La codemandada Concepción tiene una participación del 90% en el capital de Premium Mar SCP y la codemandada Coral tiene el 10% restante (folio 89).



SEGUNDO.- La demandante no ostenta ni consta que haya ostentado la condición de representante de los trabajadores (no controvertido).



TERCERO.- El acto de conciliación previo concluyó con el resultado de intentado sin efecto (folio 9).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero . La sentencia de instancia desestima la demanda de despido planteada por la parte actora y absuelve a las codemandadas de las pretensiones de la demanda. Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandante en suplicación y dedica el primer motivo del recurso con amparo procesal del apartado A) del artículo 193 de la LRJS a la pretensión de que se reponga a los autos al estado en que se encontraban el momento de haberse, en su opinión, infringido normas o garantías del procedimiento que le hayan producido indefensión. Hay que señalar en primer lugar que si bien lo que parece pedirse es la nulidad de actuaciones y la devolución de estas al juzgado de instancia por existir un defecto procesal grave que haya producido a la parte recurrente indefensión no obstante en el suplico del escrito de recurso que es aquel al que la Sala otorga trascendencia a efectos de determinar cuáles son las pretensiones que formula el recurrente en el escrito de suplicación, no se menciona para nada la pretensión de nulidad de actuaciones sino que lo único que se pide es que la sentencia que dicte esta Sala suponga la revocación de la de instancia y resuelva el litigio declarando la improcedencia del despido y condenado a las demandadas al pago de determinadas cantidades salariales sin que aparezca la solicitud de declaración de nulidad de lo actuado con lo que nunca podría accederse a una pretensión no planteada en el suplico del recurso, pues es bien sabido que el artículo 240.1 de la LOPJ indica que 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.' Existe además otro impedimento a la prosperidad el motivo que no es otro que el de que lo que se alega sea que no se practicó el acto del juicio una prueba previamente admitida consistente en que se aportara el motivo de la baja alegada por la empresa para cursar el parte de baja de la actora de la Seguridad Social, para que pueda declararse la nulidad actuaciones no sólo es necesario, como antes decíamos, que exista una infracción formal generadora de indefensión sino que además es preciso alegar la existencia de la misma en el momento procesal oportuno y en este caso no se observa que en el acto del juicio se formulara por la parte recurrente protesta alguna en relación con la ausencia de la prueba que ahora reclama. Es por todo ello que el primer motivo de recurso no puede encontrar favorable acogida.

Segundo . Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia. El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de la declaración de probanza sólo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador no con alegaciones o razonamientos ineficaces a este fin. Es imprescindible que se señale el ordinal u ordinales de la declaración fáctica se quieren alterar y proponer la nueva redacción que deba sustituir a la anterior.

Finalmente las modificaciones o adiciones han de ser trascendentes para la resolución del recurso pues de lo contrario a nada conducirían. Ninguno de estos requisitos se cumplen aquí pues se realiza una referencia al hecho probado primero de la sentencia para luego extraer una serie de conclusiones y argumentaciones que no guarda ninguna relación con una modificación de hechos probados en suplicación toda vez que la parte recurrente se limita a argumentar que la trabajadora debería percibir una serie de conceptos que según la demandante le adeuda la parte demanda pero sin solicitar la introducción de ninguna declaración ni indicar en qué ordinal debería ,en su caso, hacerse esto ni en base a que documentos. Todo ello determina que este motivo no puede tampoco encontrar favorable acogida.

Tercero . Con amparo procesal en el apartado C) del artículo 193 de la ley de ritos laboral se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 26.3 de la propia LRJS en relación con el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación a la indebida acumulación de las acciones de despido y cantidad entendiendo la recurrente que dicha acumulación se había realizado correctamente. Tampoco este motivo puede prosperar pues como señala con acierto el Magistrado de instancia en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia , en la demanda inicial se acumuló la acción de despido a la pretensión de cantidad referida a salario, horas extras, gastos derivados de un informe de trabajo y material de limpieza, así como gastos de manutención. Requerida por diligencia de ordenación de 15 de septiembre de 2016 para que se optara por una de ellas, la ahora recurrente no mostró su disconformidad presentando recurso de reposición contra dicha diligencia de ordenación sino que por escrito de 29 de septiembre de 2016 opto por la acción de despido de suerte que ha de entenderse que a partir de este momento el procedimiento seguido fue sólo el de despido.

Así pues por la parte demandante no se utilizo en el momento procesal oportuno los medios de impugnación que la Ley ponía a su alcance para oponerse a la decisión del juzgado con lo que esta devino firme y no puede ahora ser discutida. Lo único que pone de relieve la sentencia es la actuación procesal previa de la parte actora en relación con esta cuestión y que por lo tanto cuando se produjo la ampliación de demanda esta ha de entenderse referida a la acción de despido única que subsistía en el procedimiento de suerte que cualquier pronunciamiento sobre esta cuestión, ahora, en sede de suplicación, es improcedente.

Cuarto . Finalmente se denuncia la infracción del artículo 91.2 de la LRJS en relación con la llamada ' ficta confessió' facultad de la que en este caso no ha hecho uso el juzgador de instancia , a pesar de la incomparecencia al acto del juicio de la parte demandada. La denuncia no puede ser acogida pues la posibilidad de tener por ciertos los hechos de la demanda respecto a quien no comparece, rehúsa declarar o responder afirmativa o negativamente a las preguntas que se le hagan, es una facultad del Juzgador, no una obligación, pues el artículo 91.2 de la LRJS señala que en tales casos 'podrán ' ser reconocidos como ciertos en la sentencia.En consecuencia la no aplicación por el Magistrado de instancia de la 'ficta confessio ' no es revisable en suplicación .Por su parte el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil distribuye la carga de la prueba del siguiente modo: corresponde al actor y al demandando reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

Antes de examinar la aplicación que de este precepto se realiza en la sentencia de instancia debemos indicar que esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre el problema de la carga de la prueba en supuestos de incomparecencia de los demandados. Así en la sentencia de 22 de Junio de 1999 decíamos que si bien es cierto que un criterio doctrinal muy reiterado atribuye a la parte demandante esta obligación, ha de entenderse que es solo exigible cuando tales circunstancias son negadas por la parte contraria. El art. 87.1 de la LRJS señala que 'se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto respecto de los hechos sobre los que no hubiera conformidad.' Ahora bien la aplicación de esta doctrina exige que por lo menos la parte demandante aporte algún principio de prueba que sea del que se desprenda la verosimilitud de sus alegaciones respecto a la existencia en este caso de un supuesto despido verbal .

Tampoco desconoce la Sala y aplica con frecuencia el criterio emanado de la sentencia de TC 140/94 , que tras resumir los principios establecidos en materia de tutela judicial efectiva y práctica de la prueba, recuerda que cuando las fuentes probatorias se encuentran en poder de una de las partes en litigio la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales en el curso del proceso ( art. 118 de la Constitución Española ), conlleva que sea aquella quien debe acreditar los hechos determinantes ( Sentencia del Tribunal Constitucional 227/91 ). Pero la aplicación de este criterio exige una mínima constancia de los hechos que se alegan y en este caso este mínimo principio probatorio no se ha cumplido. Como con acierto indica el juzgador de instancia no puede deducirse el despido verbal denunciado de la documentación aportada, no se remitió tampoco por la parte actora a la empresa, habiendo podido hacerlo ,ni telegrama o burofax que pudieran de algún modo acreditar el despido ni se ha practicado prueba testifical . Es por ello que el motivo no puede acogerse y ello supone la integra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Bibiana contra la sentencia de 14 de Mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo social nº 1 de Girona en autos 590 - 16 de aquel juzgado seguidos a instancia de Bibiana contra Premium Mar SCP, Carolina , Concepción , Coral y el FOGASA y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.