Sentencia SOCIAL Nº 1094/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3254/2018 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3254/18 -J- Sentencia nº 1094 /20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintiséis de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1094 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Aurora , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Cuatro de los de Sevilla dictada en los autos nº 1139/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal y Agrícola Espino SLU, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintinueve de septiembre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Aurora , N.I.F. NUM000 , consta de alta en Agrícola Espino desde 1.6.2012 a 18.6.2012, de 7.5.2012 a 29.5.2012 (folio 169).



SEGUNDO.- La actora fue perceptora de subsidio por desempleo desde 16.10.2012 a 315.2013, de 18.10.2013 a 17.4.2014 (folio 170).



TERCERO.- La Inspección de Trabajo el día 16.5.2014 a las 11:45 horas, giró visita a la finca rústica denominada DIRECCION000 , localizada en el Polígono NUM001 de Carmona (Sevilla), finca dedicada al cultivo del melocotón y nectarina. La Inspectora de trabajo comprobó la presencia de 43 trabajadores realizando labores de recolección de nectarina, de los 18 eran rumanos, que prestaban servicios para la mercantil Hortofrutícola de Servicios Agrícolas Silvio Ionut S.L., y Recolecciones Sanda S.L., empresas subcontratadas por Eulogio para las labores de recolección y los restantes trabajadores, 25, estaban contratados por Agrícola Espino S.L.U., si bien 7 no estaban dados de alta en Seguridad Social. La Inspección comprobó que a fecha de la visita la empresa contaba con 79 trabajadores dados de alta. La finca tenía una superficie de 30 hectáreas, dedicadas al cultivo del melocotón y la nectarina, que es explotada por el empresario D. Eulogio , en régimen de arrendamiento desde 1989.90. También explota, también en arrendamiento, 4 fincas más, destinadas al cultivo de la fruta de hueso (nectarina y melocotón), ubicadas en Carmona, manifestando el empresario, el día de la Inspección, que en ese momento no se estaban realizando labores de recolección en el resto de fincas. La Inspección comprobó que la empresa desde enero de 2012 a julio de 2014 había dado de alta a 1731 trabajadores, declarándose la realización de 36.358 jornadas reales, según desglose que consta en folios 51 y 52, que se dan por reproducidos. Así en el año 2012 de los 570 trabajadores que figuraban de alta, 100 declararon la realización de 35 o 20 jornadas, número mínimo exigido para acceder a las prestaciones por desempleo, de los 470 restantes, 22 declararon más de 35 jornadas reales. Se comprobó igualmente que en un mismo día causaban baja un elevado número de trabajadores, y ese mismo día se contrataban a otros tantos con el mismo objeto.



CUARTO.- La empresa mantiene una deuda en materia de cotización de 540465,66 euros.



QUINTO.- El domicilio de la actividad según TGSS Finca la Florida en Guadalcanal no pertenece a D. Eulogio desde al menos 2009, habiendo sido adquirida por Dª Julia , quien explota la propiedad.



SEXTO.- D. Eulogio no ha comunicado la existencia de los contratos de trabajo temporales, no lleva contabilidad, no cuenta ni opera con ninguna entidad bancaria, no se aportan facturas ni documentos de pago.

SÉPTIMO.- En cuanto al cultivo del melocotón y la nectarina presentan como particularidades de su cultivo: - El aclareo, esto es, técnica de eliminación de flores y/o frutos de los árboles, que se realiza de 15.3. a 15.4.

. La recolección, comienza desde 20.4. a 20.6.

-La estimación de producción basada en datos de superficie cultivada, se estima en 650.000 kilos, la producción correspondiente a 30 hectáreas, lo que implica unas 1857 jornadas.

- Riego, el sistema es el de goteo, que requiere al menos de dos tractoristas, quienes junto a dos peones, son suficientes para el mantenimiento.

OCTAVO.- Por dichos hechos, al entender que existe una conducta fraudulenta la Inspección de Trabajo levantó acta en fecha de 3.12.2014, en los términos que constan en folios 109 a 124, que se dan por reproducidos, proponiendo la extinción de la prestación/subsidio desde 18/10/2013 y el reintegro de cantidades indebidamente percibidas, que motivó la correspondiente propuesta de resolución de 23.4.2014 (folios 144 a 146).

NOVENO.- La parte actora formuló alegaciones por escrito 23.12.2014 (folios 147 y 148).

DÉCIMO.- La Resolución de fecha de salida de 20.5.2015 confirmó la propuesta de extinción de la prestación o subsidio de desempleo desde 18/10/2013y reintegro de cantidades, en su caso, indebidamente percibidas (folios 106 a 108).

UNDÉCIMO.-En folios 165 a 166 constan nóminas de la trabajadora.

DÉCIMO

SEGUNDO.- La parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 16.6.2015 (folios 57 a 61), que fue desestimada por Resolución de fecha de salida de 12.112015 (folio 54), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se dejara sin efecto la resolución que extinguió, por sanción la prestación por desempleo que le había sido previamente reconocida, al considerar que se había obtenido fraudulentamente, simulando una prestación de servicios que no era real ni efectiva.

En su recurso formula un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia que la sentencia, al desestimar la demanda y considerar acreditada la existencia de fraude de ley, infringió los artículos 6.4 del Código Civil, 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, citando además una sentencia de esta Sala a la que, al no ser de las dictadas por el TS, no se le puede atribuir la condición de jurisprudencia.

Mantiene, en definitiva, que no hay indicios suficientes para concluir la concertación fraudulenta entre la actora y la empresa que la dio de alta en la Seguridad Social.

Esta Sala ya se ha pronunciado repetidamente en otras sentencias sobre una cuestión idéntica a la que ahora nos ocupa, de otros trabajadores dados de alta por la empresa Agrícola Espino S.L.. En algunos casos, en los que quedaba acreditado que el trabajador sancionado había prestado servicios efectivos para la sociedad, como no podría ser de otro modo, se estimó la pretensión del trabajador. Quedó desvirtuada, según se deducía de los hechos declarados probados, la simulación de la relación laboral que dio lugar a las cotizaciones que permitieron el acceso a las prestaciones por desempleo. Así, en la sentencia de 19 de octubre de 2017, en la que el demandante era uno de los trabajadores que estaba de alta y trabajando para la empresa en la fecha en la que se practicó la visita de Inspección que dio lugar a la extinción por sanción de la prestación que percibía esta y otros trabajadores de la empresa.

Pero en otras, en las que no quedó acreditada la prestación de servicios efectiva, sino que, por el contrario, había indicios particulares de que ello no fue así, se llegó al resultado contrario. Y este es el caso de la prestación que ahora ha dejado sin efecto el Servicio Público de Empleo Estatal, pues no consta que la actora prestara servicios reales para la empresa, resultando indicios suficientes para llegar a la conclusión de que se simuló tal relación para obtener fraudulentamente las prestaciones por desempleo que después se extinguieron por la resolución administrativa que se impugna en la demanda.

Para resolver el debate debemos partir de que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Según reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008, 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-; 18/07/94 -rec1. 137/94; 21/06/04 -rec. 3143/03-; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01- y 30/03/06 -rcud. 53/05-; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

En parecido sentido se pronuncia en la sentencia de 24 de noviembre de 2015, en la que se indica que '... el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ).

En este supuesto resulta que a la actora le fue reconocido subsidio de desempleo REA con efectos de 16 de octubre de 2012, para lo cual se tuvieron en cuenta como jornadas reales realizadas las comprendidas entre el 1 de junio de 2012 al 18 de ese mesw y año, y del 7 al 29 de mayo de 2012. El 16 de mayo de 2014 se giró visita de Inspección en la DIRECCION000 , de Carmona, donde la actora había prestado teóricamente servicios, constatando la actuante que ese día estaban presentes en la misma 43 trabajadores, realizando tareas de recolección de nectarina, 18 de ellos de nacionalidad rumana, que prestaban servicios para Hortofrutícola de Servicios Agrícolas Silvio Lonut S.L. y Recolecciones Sanda S.L, que estaban subcontratadas por aquella.

Los otros 25 estaban contratados por Agrícola Espino S.L.U.. Esta empresa tenía contratado y de alta en la Seguridad Social un número notable de trabajadores en cualquier temporada en relación con la extensión de la finca, y durante todo el año, cuando en esa zona y en la época en que aparecía contratada la trabajadora no se requerían tareas agrícolas en los cultivos de melocotoneros y nectarina, según refería el Inspector actuante, manteniendo con la TGSS una elevadísima deuda. La sentencia da por buenos los hechos constatados por el Inspector actuante, que se recogen pormenorizadamente en los Hechos Probados Tercero a Noveno, en los que se ponen de manifiesto, al margen de lo ya dicho, los reiterados incumplimientos por parte de la empresa de sus obligaciones fiscales y para con la seguridad social, con la que mantenía importantes y cuantiosos incumplimientos de su obligación de cotizar, el incumplimiento de sus obligaciones contables, y la tramitación de numerosísimas altas de trabajadores para prestar servicios en una finca de reducidas dimensiones y en temporadas en las que, la naturaleza del cultivo, no eran necesarias. Por otra parte, las altas de la gran mayoría de trabajadores coincidían con el número de días necesarios para obtener el subsidio agrario o renta agraria, coincidiendo en numerosas ocasiones las bajas de un grupo de trabajadores con las altas de otros para, teóricamente, realizar las mismas tareas. Además, a pesar de contratar más de 1700 trabajadores en poco más de dos años, nunca dio un parte de accidente de trabajo.

Es evidente, conforme a esos datos, constatados directamente por el Inspector que levantó el Acta de Infracción que dio origen a las actuaciones sancionatorias, amparados por la presunción de certeza que establece el art. 53 de la LISOS, que sí hay indicios suficientes para determinar que hay actuación fraudulenta por parte de la empresa que contrató y dio de alta al actor, pues ya hemos visto que no se corresponde el número de contrataciones efectuadas con la extensión de la finca y con los cultivos a los que se dedica , cuando además se constata que en la época de recolección, que es cuando más se necesita la mano de obra de obreros agrícolas, se acude a contratar empresas externas. Por otro lado, las fechas de teórica contratación de la actora se corresponden con una época de nula necesidad de mano de obra en los cultivos presentes en la finca, que eran de melocotón y nectarina, por lo que mal se puede concluir que prestara servicios efectivos para la indicada mercantil. Y además, las contrataciones se hacían por el número de jornadas necesarias para acceder al subsidio y, llegado a ese número, se procedía al cese de los trabajadores y a la teórica contratación de otros nuevos, no cumpliéndose por la empresa ninguna de sus obligaciones, entre otras, para con la Seguridad Social. Y el actor no aportó prueba alguna para desvirtuar lo que se deduce de aquellos sólidos indicios, es decir, para acreditar la efectiva prestación de servicios, no dando razón de las tareas realizadas y en qué forma se hubieran llevado a cabo, etc.

En consecuencia, compartimos el criterio expuesto en la sentencia recurrida, considerando acreditada la comisión de la falta tipificada en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que consideraba infracción muy grave ' (...) 3. La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social. (...)', que lleva aparejada la sanción dispuesta por el artículo 47.1 c) del mismo Cuerpo Legal, de extinción de la prestación o subsidio por desempleo, por lo que la confirmamos, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Aurora contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal y Agrícola Espino SLU, sobre subsidio por desempleo del REA, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.