Sentencia Social Nº 1096/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 207/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 207/2013

Sentencia Nº 1096/13

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a seis de junio de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Jacinto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga en autos 718-10, que ha tenido entrada en esta Sala el 15 de febrero de 2013, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON Jacinto , bajo la dirección de la Letrada Doña María José García Portales, sobre INVALIDEZ, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección de la Letrada Doña Ana Trigo Casanueva, MUTUA FREMAP, bajo la dirección del Letrado Don Antonio César Ojalvo Ramírez, y AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de junio de 2012 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jacinto , debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua Fremap y a la empresa Ayuntamiento de Fuengirola, de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada .

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante, D. Jacinto , nacido el NUM000 -63, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , teniendo cubierto un período de cotización oportuno y superior al mínimo exigido, siendo su profesión habitual la de policía local.

Segundo.- El actor inició situación de incapacidad temporal en fecha 29-7-09 cuando acudía al trabajo en bicicleta, por haber sufrido un accidente de trabajo mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Ayuntamiento de Fuengirola, la cual tenía aseguradas las contingencias laborales con la Mutua Fremap y el día 27-4-09 la Mutua remitió al INSS propuesta de alta sin invalidez ni lesiones no invalidantes.

Tercero.- El 16 de diciembre de 2009 emitió dictamen el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con el siguiente juicio clínico: esguince rodilla izquierda, distensión/desgarro parcial de LCA, degeneración intrasustancia de menisco interno sin rotura meniscal.

Cuarto.- El día 22-12-09 elevó propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor no se hallaba afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados, y el día 23-12-09 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social dictó resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente del actor.

Quinto.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa el 16-2-10 en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 22-3-10.

Sexto.- El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas por el accidente de 27-4-2009: esguince rodilla derecha, distensión/desgarro parcial de LCA, degeneración intrasustancia de menisco interno sin rotura meniscal.

Séptimo.- La base reguladora anual de accidente de trabajo es de 32.881 €. La base reguladora diaria del mes anterior a la baja es de 92,77 €.

Octavo.- Que el actor pasó a segunda actividad como policía local en el Ayuntamiento de Fuengirola el 29-7-09.

Noveno.- Que el actor ha iniciado un nuevo proceso de IT el 31-10-09 que ha sido calificado como de enfermedad común en propuesta del EVI de 14-4-10 y confirmada por resolución de 22-4-10.

Décimo.- Que el actor sufrió un accidente laboral el 8-9-06 cuando conducía la motocicleta con la que trabajaba, sufriendo fractura del tercio medio de clavícula izquierda con luxación acromioclavicular izquierda, con IT hasta el 28-10-06. Con posterioridad sufrió otro accidente el 5-2-07 por lumbalgia postesfuerzo con baja del 6-2-07 al 6-3-07 y del 7-3-07 al 27-6-08.

Undécimo.- Que por el Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga se dictó sentencia el 1-9-10 que ha sido objeto de suplicación por la Mutua Fremap, en la que se declaraba al actor afecto de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de policía local derivada de accidente de trabajo; por el TJSA (MA) el 4-7-11 se dictó sentencia por la que se estimaba el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Fremap y con revocación de la sentencia recurrida se desestimaba la demanda interpuesta por D. Jacinto .

Duodécimo.- La sentencia del Social TSJA (MA) declara probado que el actor padece: leve espondiloartrosis lumbar; artropatía de hombro I pendiente de artroscopia; trastorno adaptativo leve; lesión discoosteofitaria en C3-C4; lesión SLAP y labrum anterior de hombro izquierdo que le ocasiona molestias al coger pesos, lesión que estaba pendiente de intervención quirúrgica de la que fue intervenido el 17-12-08 sin que consten posteriormente secuelas que disminuyan su capacidad laboral.

Décimo Tercero.- Que por sentencia del TSJA (MA) de 15-12-11 se estimó el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacinto declarando la nulidad de la sentencia recurrida y retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la misma, al objeto de que la Magistrada proceda a dictar nueva sentencia, utilizando el trámite de la diligencia final si lo considera conveniente, en la que se resuelvan las pretensiones principal y subsidiaria de la demanda.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por la Mutua demandada. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del quince de Diciembre de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución , en relación con los artículos 270 , 286 y 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia del fallo por error patente en la denegación de pruebas que afectan a los hechos probados, en concreto los documentos acompañados al escrito de 5 de marzo de 2012, por la no consideración de todas las actividades de la profesión habitual de un policía local y tener en cuenta solo las relativas a la segunda actividad, y por falta de pronunciamiento sobre agravación de lesiones, secuelas y patologías previas.

Mutua Fremap impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la resolución que se recurre es de 23 de diciembre de 2009, con lo que las supuestas agravaciones del estado del actor deben ser valoradas en los correspondientes procedimientos administrativos de revisión y en su caso, en los procedimientos judiciales que se incoen en relación con las hipotéticas desestimaciones de dicha revisiones, y que, en cualquier caso, no han quedado objetivadas las agravaciones interesadas, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar la correspondiente modificación de hechos probados al amparo del apartado b) de aquél precepto legal.

En la demanda que encabeza las actuaciones se impugna la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de diciembre de 2009 que declaró que el demandante no se encontraba en situación de invalidez. La sentencia inicial dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga en el presente procedimiento el pasado 28 de enero de 2011 fue anulada por sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2011 , al haber apreciado incongruencia en la misma. Una vez devuelto el procedimiento al Juzgad para dictar nueva sentencia, y antes de que el Juzgado procediese a su dictado, la representación procesal del demandante presentó en el Juzgado escrito de 5 de marzo de 2012, al que acompañaba una serie de documentos, en concreto un Informe del Director de Personal del Ayuntamiento de Fuengirola sobre los períodos de incapacidad del demandante de fecha 7 de septiembre de 2011 (folio 953); un Informe del mismo Director de Personal dirigido al Juzgado de fecha 10 de noviembre de 2010 (folio 954); un oficio del Servicio de Vigilancia de Salud de la Sociedad de Prevención de Fremap de 21 de marzo de 2011 (folio 955); un Informe Médico Forense de 7 de septiembre de 2011 (folios 956 a 958); una Hoja de Informe emitida por El Psicólogo Jesús María el 10 de agosto de 2011 (folio 959); una Hoja Informativa de Prescripciones Farmacéuticas de 13 de enero de 2012, a la que se acompañan prospectos de determinados medicamentos (folios 960 a 965); sendas Hojas de Seguimiento de Consulta del demandante emitida el 14 de octubre y 12 de diciembre de 2011 (folios 966 y 967); sendos Informes de Consultas Externas emitido por el Doctor Alexis el 30 de agosto y el 21 de octubre de 2011 (folios 968 y 969); un Parte Médico de Confirmación de la situación de incapacidad temporal por contingencias comunes de 3 de marzo de 2012 (folio 970); un Informe del Psiquiatra Plaza de 21 de marzo de 2011 (folio 971); y una resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de octubre de 2011 (folios 972 y 973) que denegaba la revisión del grado de incapacidad solicitada por el demandante. A dicho escrito recayó providencia del Juzgado de 16 de abril de 2012 (folio 974) mediante la que se hacía saber a la Letrada del demandante que sólo se admitía la documental acordada como Diligencia Final. La representación procesal del demandante presentó nuevo escrito de 30 de abril de 2012 mediante el que formulaba protesta expresa contra la denegación de la documentación acompañada a su escrito de 5 de marzo de 2012, acompañando a este nuevo escrito una sentencia de 27 de marzo de 2012 del Juzgado de Contencioso Administrativo nº 2 de Málaga (folios 983 a 986) y un Informe del Comités Español de Representantes de Personas con Discapacidad de 20 de marzo de 2012 (folios 988 y 989). A ese escrito recayó providencia de 28 de mayo de 2012 (folio 991) acordando su unión a los autos. Finalmente, el 19 de junio de 2012 el Juzgado dictó la sentencia que es objeto del presente recurso de suplicación (folios 992 a 1000).

Sobre esa denegación, la sentencia recurrida razona detalladamente, en su primer fundamento de derecho, por qué inadmitió los mismos. La denegación de dichos documentos que, en cualquier caso, no fueron devueltos a la representación procesal del demandante, quedando unidos a las actuaciones, no constituyó ninguna de las infracciones legales denunciadas -debiendo resaltarse además que el procedimiento se ventilaba en el Juzgado con arreglo a la Ley de Procedimiento Laboral, de acuerdo con la Disposición Transitoria Primera de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, ya que eran de fecha muy posterior a la del hecho causante de la invalidez que se estaba dirimiendo en el aludido procedimiento, ya que el hecho causante estaba situado en el 22 de diciembre de 2009. De manera que la Sala desestima el primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 191 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El hecho de que la sentencia recurrida no haya analizado la totalidad de las funciones de la categoría profesional de policía municipal no constituye infracción procesal en base a la cual sustentar la petición de nulidad de la sentencia, sin perjuicio de que, en su caso, ello pueda dar lugar a la solicitud de modificación o adición de hechos probados, o a la denuncia de infracción de algún precepto legal, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por eso, la Sala desestima también el segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del apartado a) del aludido precepto legal .

La supuesta falta de análisis de la agravación de las lesiones previas del demandante en que pudiera haber incurrido la sentencia recurrida no puede sustentar la pretensión de nulidad de la sentencia ya que, por un lado, el procedimiento administrativo en que se dictó la resolución impugnada no fue un procedimiento de revisión del grado de invalidez ya reconocido y, por otro, en todo caso, ello podría haber dado lugar a la solicitud de modificación o adición de hechos probados, o a la denuncia de infracción de algún precepto legal, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por eso, la Sala desestima también el tercero de los motivos de suplicación formulados al amparo del apartado a) del aludido precepto legal .

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas por el accidente de 27-4-2009: Lesiones directas: 'desgarro parcial del ligamento cruzado anterior, discreta hidroartrosis, discreta subluxación lateral de la patela; meniscopatía grado II intrasustancia en el cuerno posterior del menisco interno con edema en la inserción menisco-capsular posterior, y rotura parcial del músculo popliteo'. Lesiones indirectas y agravamiento cuantitativo y cualitativo de lesiones previas: 'empeoramiento en la sintomatología ansiosa en relación con nuevo accidente, trastorno adaptativo mixto, ansioso depresivo, en la actualidad grave; sintomatología ansioso depresiva cronificada; empeoramiento de cervicalgia/omalgia relacionada con uso de muletas; agravación de las secuelas lumbares, con lumbociática aguda y recidivante, lesión del nervio peroneo común izquierdo y agravación de la lesión del tobillo izquierdo; evolución tórpida de la hipoacusia bilateral en 2009 leve y en la actualidad a Enero de 2011 grave'; constando dichas lesiones y agravaciones en el informe pericial del Dr. Jaime , que ratificó en el acto del juicio oral, y que concluye señalando que la clínica residual del actor reúne criterios de incapacidad permanente total para su profesión habitual de policía local; y constando en el acta del juicio su conclusión en el sentido de que el perito no lo consideraba capacitado para la realización de su profesión habitual en cuanto a las tareas fundamentales . Basa su pretensión en el contenido de los folios 14 a 35, 91, 153, 157, 188 vuelto, 194, 196, 196 vuelto, 197, 198, 205, 219, 220, 295, 335, 339, 345, 350, 352, 390, 400, 628, 639 a 645, 661 a 779 y 839 a 841 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado octavo: Que el actor pasó a segunda actividad como Policía Local en el Ayuntamiento de Fuengirola el 31-7-09 (folios 781 y 782), constando informe del departamento de personal del Ayuntamiento de Fuengirola de fecha 10-10-2010 (folio 233), dirigido a este Juzgado, que señala que D. Jacinto es funcionario del Ayuntamiento de Fuengirola, y que con motivo de varios accidentes laborales se encuentra de baja por incapacidad temporal desde el pasado 6 de Febrero de 2007 hasta la actualidad. Que lleva más de 40 meses en situación de incapacidad temporal sin haberse podido incorporar a su puesto de trabajo, a pesar de haber pasado a situación administrativa de segunda actividad por informe del Tribunal Médico de la Junta de Andalucía de fecha 31 de Julio de 2009 (folio 782). Asimismo consta Informe del Ayuntamiento de Fuengirola de fecha 7-9-2011 (folio 953) que señala que no se ha producido aun la incorporación efectiva a dicho puesto . Basa su pretensión en el contenido de los folios 233, 638 y 953 de las actuaciones.

Mutua Fremap impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que las modificaciones fácticas propuestas son intranscendentes para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado sexto debe ser desestimada porque el Informe de Resonancia Magnética de Tobillo Izquierdo de 13 de enero de 2010 (folios 14 y 15 y 220) es de fecha posterior al hecho causante; el Informe de Consultas Externas emitido por la Doctora Esmeralda el 26 de noviembre de 2009 (folios 16 y 17) diagnostica lumbociática recidivante en base a las propias manifestaciones del demandante, sin que conste agravación alguna de las que presentaba en el mes de agosto de 2008; el Informe de Consultas Externas emitido por el Doctor Horacio el 28 de enero de 2010 (folio 18) es de fecha posterior al hecho causante; el Informe de Consultas Externas emitido por el Doctor Marcial el 2 de febrero de 2010 (folios 19 y 339) es de fecha posterior al hecho causante; la Hoja de Seguimiento de Consulta emitida por el Doctor Roberto el 4 de febrero de 2010 (folio 20) es de fecha posterior al hecho causante; el Informe de Neurofisiología Clínica emitido por la Doctora Otilia el 30 de abril de 2008 (folios 21 a 25) diagnostica una posible neuropatía de nervio peroneal común izquierdo, que ninguna relación tiene con el accidente de trabajo sufrido el 27 de abril de 2009; el Informe de Neurofisiología Clínica emitido por la Doctora Otilia el 22 de septiembre de 2009 (folios 26 a 30) reitera el contenido del anterior; la Hoja de Seguimiento de Consulta emitida por el Doctor Juan Miguel el 17 de diciembre de 2009 (folios 31 y 32) es totalmente compatible con el hecho que se pretende revisar en relación con las consecuencias del accidente de trabajo sufrido el 27 de abril de 2009; la Solicitud de Informes y Pruebas Complementarias del Médico Inspector de la U.M.V.I. de 15 de mayo de 2009 (folio 33) no avala la redacción alternativa propuesta; el Informe de 26 de noviembre de 2002 (folio 34) es de fecha muy posterior al hecho causante y, por ello, carece de eficacia revisoria; el Informe emitido por el Psiquiatra Benigno el 26 de octubre de 2009 (folios 91, 92, 345 y 346) no acredita agravación alguna de la patología que padecía en el mes de agosto de 2008; la Resonancia Magnética de Rodilla Derecha de 10 de junio de 2009 (folio 153) es anterior al accidente y, en cualquier caso, no es indicativa de que el accidente agravase la patología de rodilla; la Hoja de Informe emitida por la Psiquiatra Clara el 23 de junio de 2009 (folio 157) diagnostica un trastorno de adaptación que data de marzo de 2008, sin relación alguna con el accidente de 27 de abril de 2009, y sin que conste agravación alguna desde el mes de agosto de 2008; las Hojas de Reclamación presentadas por el demandante en Fremap y en la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía el 4 de mayo de 2009 (folios 188 vuelto, 839 y 840) son anterior al accidente y, en cualquier caso, no avalan la redacción alternativa propuesta; el Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades de 16 de diciembre de 2009 (folio 194) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; el Informe Propuesta Clínico Laboral de la Mutua Fremap de 9 de noviembre de 2009 (folios 196, 196 vuelto y 349 a 352) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Informe de Urgencias de 3 de noviembre de 2009 (folio 197) diagnostica lumbociática recidivante y no acredita agravación alguna de esa patología a partir del mes de agosto de 2008; que los Informes del Módulo de Urgencias de 18 y 20 de octubre de 2009 (folios 198, 295 y 335) diagnostican lumbalgia discal con base en las propias manifestaciones del demandante, y no acreditan agravación alguna a partir del mes de agosto de 2008; el Informe de Urgencia de 6 de julio de 2009 (folio 205) es totalmente compatible con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; la Hoja de Seguimiento de Consulta de 4 de febrero de 2010 (folio 219) es de fecha posterior al hecho causante; el Informe que figura en el folio 390 es ilegible y, por ello, carece de eficacia revisoria alguna; el informe de 21 de octubre de 2009 (folio 400) diagnostica lumbociática izquierda en base a las propias manifestaciones del demandante y no acredita agravación alguna de esa patología a partir del mes de agosto de 2008; el Informe Pericial emitido a instancia del demandante por el Doctor Jaime el 28 de diciembre de 2010 (folios 639 a 645 ratificado en el acto del juicio (folio 628) es un año posterior a la fecha del hecho causante, no concreta las lesiones del demandante en la fecha del hecho causante y, en consecuencia, no avala la redacción alternativa propuesta; y el Informe del Módulo de Urgencia de 3 de mayo de 2009 (folio 841) diagnostica cervicobraquialgia y no acredita agravación alguna de dichas lesiones a partir del mes de agosto de 2008. En cualquier caso, la redacción alternativa propuesta no puede basarse en 118 folios (folio 661 a 779) sin especificar el documento o documentos concretos que avalan cada una de las patologías propuestas.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado octavo se desprende de la comunicación dirigida al Juzgado por el Director de Personal del Ayuntamiento de Fuengirola el 10 de noviembre de 2010 (folios 233 y 638) y del Informe sobre los períodos de incapacidad del demandante emitido por ese mismo Director de Personal el 7 de septiembre de 2011 (folio 953).

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución y de la jurisprudencia que lo interpreta, reiterando los razonamientos que figuran en los motivos formulados al amparo del apartado a) del artículo 191 de La ley de Procedimiento Laboral ; infracción, por inaplicación, de los artículos 136 y 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión habitual; infracción, por inaplicación, de los artículos 136 y 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual; e infracción, por inaplicación, del artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto a la agravación de las lesiones previas a raíz del accidente de 27 de Abril de 2009, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2008 .

Mutua Fremap impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la situación clínica del demandante en la fecha de la resolución administrativa impugnada en la demanda no era constitutiva de invalidez, sin que pueda ser valorada para combatir la resolución administrativa que denegó la invalidez la patología depresiva desarrollada con posterioridad.

El primero de los motivos de suplicación formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social reproduce los motivos de suplicación formulados al amparo del apartado a) de la misma, en los que solicitaba la declaración de nulidad de la sentencia recurrida. Este primer motivo, en consecuencia, debe ser desestimado de plano, ya que la nulidad de la sentencia solo puede ser solicitada al amparo del apartado a) y por las razones que figuran en el mismo.

Para resolver el resto de motivos de suplicación, la Sala debe partir de la constatación de que el demandante ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos de 2 de agosto de 2012 mediante resolución de 6 de agosto de 2012, de acuerdo con fotocopia de tal resolución acompañada al recurso de suplicación, y a pesar de que en el recurso no se ha solicitado adición de un hecho probado para acreditar ese extremo. Ahora bien, no ha sido aportado al procedimiento el Informe de Valoración Médica para acreditar en base a qué dolencias o lesiones se le ha declarado al demandante en situación de invalidez, y en virtud de qué contingencia se ha reconocido la misma.

Respecto de las dolencias que el demandante presentaba a fecha 11 de agosto de 2008, y que consistían en leve espondiloartrosis lumbar, artropatía de hombro izquierdo pendiente de artroscopia, trastorno adaptativo leve, lesión discoosteofitaria en C3-C4, lesión SLAP y labrum anterior del hombro izquierdo que le ocasiona molestias al coger pesos, habiendo sido intervenido el 17 de diciembre de 2008, ya la Sala declaró que no eran constitutivas de incapacidad permanente total ni parcial para su profesión habitual.

Las lesiones derivadas del accidente de trabajo sufrido el 27 de abril de 2009 son las que figuran en el inalterado hecho probado sexto de la sentencia recurrida que, tal y como, con valor de hecho probado, se afirma en el penúltimo párrafo del tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, le ocasionan una limitación de la flexión y estabilidad de la rodilla derecha con lo que le limitarían para correr.

Ahora bien, consta acreditado, tras la redacción alternativa propuesta del hecho probado octavo, estimada en el precedente fundamento de derecho, que la incidencia de este cuadro de lesiones en las que ya presentaba con anterioridad, colocaron al demandante en una situación que dio lugar a su petición de pase a la segunda actividad, petición que le fue concedida por el Ayuntamiento de Fuengirola con efectos de 31 de julio de 2009.

Sobre la determinación de las funciones a tener en cuenta cuando el trabajador pasa a prestar servicios con la misma categoría profesional, en una segunda actividad, ya existe doctrina jurisprudencial consolidada, de la que son exponente, entre otras, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , 3 de mayo , 2 de julio y 2 de noviembre de 2012 , que puede resumirse en los siguientes puntos:

1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( Disposición Transitoria Quinta Bis, en relación con el artículo 137, del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18- 1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión.

La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que se trata de un policía municipal, al servicio de un Ayuntamiento, lleva a que el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, no exclusivamente sobre las que pueda desarrollar en la situación de segunda actividad.

De manera que en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran su profesión habitual, no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad, que, al parecer, en el caso enjuiciado, ni siquiera ha iniciado, aunque fue declarado en la misma el 31 de julio de 2009.

En consecuencia, en la fecha del hecho causante, 22 de diciembre de 2009, el demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente total. Al no haberlo entendido así, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 137.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 en relación con el artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , con lo que la Sala estima el segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , estimación que hace innecesario el examen del tercero de los motivos formulado al amparo de esa norma.

La contingencia de esa declaración de invalidez debe ser, de conformidad con el artículo 115.2 f) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , la derivada de accidente de trabajo, ya que las lesiones que imposibilitan correr al demandante derivan del accidente de trabajo sufrido por el demandante el 27 de abril de 2009, sin perjuicio de que puedan haber incidido sobre las lesiones previas del demandante, unas derivadas de accidente de trabajo, y otras, derivadas de enfermedad común. Ello, sin embargo, no supondría que la sentencia recurrida habría infringido el artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , ya que no nos encontramos ante un proceso de revisión del grado de invalidez.

La declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con efectos de 22 de diciembre de 2009 deberá tener las consecuencias legales procedentes en la compensación de las percepciones derivadas de incapacidad temporal a partir de esa fecha, y en la declaración en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos de 2 de agosto de 2012.

Fallo

Que debemos estimary estimamosel recurso de suplicación interpuesto por DON Jacinto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga con fecha 19 de junio de 2012 en autos 718-10 sobre INVALIDEZ, seguidos a instancias de dicho recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA, y, en su lugar, estimamos la demanda formulada por Don Jacinto frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Ayuntamiento de Fuengirola, y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de policía municipal, derivada de accidente de trabajo, con efectos de 23 de diciembre de 2009, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 32.881 euros anuales, sin perjuicio de mínimos, mejoras y revalorizaciones procedentes, y condenamos a los demandados a estar y pasar por esta resolución, y a Mutua Fremap a abonar al demandante la prestación con la aludida fecha de efectos, declarando la responsabilidad subsidiaria en el pago de esa prestación de Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Mutua demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- El importe del capital coste de la prestación declarada en el fallo en la Tesorería General de la Seguridad Social, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso, presentando ante esta Sala, si no lo hubiese hecho con anterioridad, el oportuno resguardo.

Siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, en el Real Decreto-Ley 3/13, de 22 de febrero, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.