Sentencia SOCIAL Nº 1096/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 168/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20170005370
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 168/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 413/2017
Recurrente: Jaime
Representante: FRANCISCO MONTIEL VALVERDE
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE,
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1096/18
En el recurso de Suplicación interpuesto por Jaime contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número trece de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Jaime sobre Invalidez, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de septiembre de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora, nacida el NUM000 .79, se encuentra afiliado al Régimen general de la Seguridad social, con el número NUM001 por su profesión de cámara de televisión, en abril de 2016 solicita reconocimiento de IP, siendo su base reguladora 723,08 euros.

El actor fue reconocido como afecto a IP Total en fecha de 16.12.09, que tras revisión en el 2011 no es reconocida quedando el trabajador sin Incapacidad reconocida, su base reguladora era1.118,52 euros.



SEGUNDO.- La parte actora prestaba servicios propios de su categoría profesional.



TERCERO.- El 05.05.16 se emite Dictamen Propuesta que acepta el Informe Médico de Sintesis y determina: Cuadro clínico: Uveitis anterior ambos ojos, con importante déficit visual binocular (0,1 en cada ojo); glaucoma secundario en ojo derecho. Evolución crónica progresiva, proponiendo la IPA.



CUARTO.- El equipo de valoraciones del INSS propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente absoluto.



QUINTO.- Con fecha de salida de 16.05.16 se resuelve por el INSS desestimar la solicitud de incapacidad permanente solicitada.

Por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años, exigido para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de IPA o Gran Invalidez, sin estar en alta ni en situación asimilada a la de alta.



SEXTO.- La parte actora presenta el siguiente cuadro clínico: Uveitis anterior ambos ojos, con importante déficit visual binocular (0,1 en cada ojo); glaucoma secundario en ojo derecho. Evolución crónica progresiva, proponiendo la IPA.

SEPTIMO- El actor acredita cotizado 11 años, 6 meses y 2 días, no encontrándose inscrito en la oficina de empleo a la fecha de la solicitud, existiendo asimismo ausencia de inscripción desde el 31.03.14 a marzo de 2016.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda sobre invalidez promovida por el actor y, confirmando la resolución dictada en vía administrativa, absuelve a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: 'El Sr Jaime padece síntomas ansioso- depresivos debido a un proceso de uveitis bilateral crónica con numerosos brotes por lo que esta en tratamiento psicológico y se ha iniciado tratamiento con antidepresivos y ansiolíticos. Ya en 2005 consta en histórica derivación a Psicología y en 2006 primera ILT registrada por trastorno del estado de ánimo (Puente Genil). En el Centro de Salud Perchel, consultas reiteradas con motivo de depresión'; B) Redacción alternativa del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'El actor acredita cotizados once años, seis meses y dos días, no encontrándose inscrito en la oficina de empleo a la fecha de la solicituD. Consta informe de inscripción del Servicio Andaluz de Empleo de fecha 18 de septiembre de 2017, con los siguientes períodos que ha permanecido inscrito el actor: desde el 24 de marzo de 2011 hasta el 27 de junio de 2012, desde el 28 de junio de 2012 hasta el 3 de enero de 2013, desde el 11 de enero de 2013 hasta el 17 de julio de 2013, desde el 10 de abril de 2014 hasta el 17 de julio de 2015, desde el 12 de mayo de 2016 hasta el 16 de noviembre de 2016 y desde el 27 de enero de 2017 hasta el 18 de septiembre de 2017'.

Debe estimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado B), pues la misma encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en el certificado de períodos de inscripción como demandante de empleo del actor emitido por el Servicio Andaluz de Empleo (folio 78 de los autos). Por contra, debe desestimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado A), pues las lesiones y secuelas padecidas por el actor ya figuran en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, el cual por cierto no se ha intentado modificar por la parte recurrente, sin que además en el presente caso se discuta la entidad y gravedad de dichas lesiones, pues la propia entidad gestora reconoce que son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, aunque luego deniegue el reconocimiento de la prestación por otras causas o motivos diferentes.



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 165 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con la disposición adicional segunda del Real Decreto 1799/85, el artículo 36.1 del Real Decreto 84/1996 y el artículo 19 de la Orden de 15 de abril de 1969. Alega la parte recurrente que el actor tiene derecho a la pensión de incapacidad permanente absoluta solicitada, pues se encuentra en situación asimilada a la de alta y reúne el período de carencia legalmente exigido para tener derecho a la referida pensión. La sentencia de instancia reconoce que las lesiones padecidas por el actor en principio serían constitutivas de la incapacidad permanente absoluta reclamada, si bien deniega el reconocimiento de la pensión de invalidez por considerar que el demandante no se encontraba en situación de alta o asimilada al alta y no reunía el período de carencia de 15 años exigido para estos supuestos de falta de alta o de asimilación a la de alta.

El artículo 195.3 de la Ley General de la Seguridad Social establece que en el caso de pensiones por incapacidad permanente el periodo mínimo de cotización exigible será, si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del periodo del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del periodo de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. Ahora bien, para que resulte aplicable este período de cotización es necesario que el beneficiario se encuentre en el momento del hecho causante en situación de alta o asimilada a la de alta, ya que, en caso contrario, se aplicaría lo previsto en el artículo 195.4 de la Ley General de la Seguridad Social, el cual exige a los casos en que el interesado no se encuentre en el momento del hecho causante en situación de alta o asimilada a la de alta un período mínimo de cotización exigible de quince años, o lo que es lo mismo 5475 días. Así pues, la única cuestión debatida en el presente recurso consiste en determinar si el actor se encontraba o no en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante, pues dependiendo de ello se le exigirá mayor o menor período de cotización, por lo que el examen del tema del alta resulta absolutamente necesario e imprescindible para determinar si el demandante reúne o no los requisitos legalmente exigidos para tener derecho a la pensión de invalidez solicitada.

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que debe considerarse como situación asimilada a la de alta la de quien se encuentra en situación de desempleo e inscrita como demandante de empleo en la correspondiente Oficina. En definitiva, se considera que el requisito de alta o situación asimilada exigido por el artículo 165 de la Ley General de la Seguridad Social se cumple por el hecho de que haya una situación legal de desempleo, total y subsidiada, o una situación de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, pero a condición de que se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 marzo 2006 y 4 abril 2007, entre otras muchas). Es cierto que en algunos supuestos la jurisprudencia ha flexibilizado esta exigencia cuando la inscripción en la oficina de empleo estaba carente de todo sentido al ser más que evidente que el trabajador no podía prestar servicios, pero esta interpretación flexibilizadora no puede llegar al extremo de anular un requisito legal, por lo que si en el relato de hechos probados no se hace afirmación alguna de la que pueda deducirse una racional dificultad o inutilidad de la inscripción en la oficina de empleo dicho requisito resulta plenamente exigible.

Pues bien, en el presente caso el actor en la fecha del hecho causante tenía cotizados 5113 días, de los cuales 1089 días lo eran en los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha de dicho hecho causante; habiéndose producido el último cese en el trabajo de forma involuntaria el día 31 de marzo de 2014. Asimismo, estuvo inscrito como demandante de empleo con posterioridad a dicha fecha desde el 10 de abril de 2014 hasta el 17 de julio de 2015, desde el 12 de mayo de 2016 hasta el 16 de noviembre de 2016 y desde el 27 de enero de 2017 hasta el 18 de septiembre de 2017. La Sala considera que ese período de casi un año (de julio de 2015 a mayo de 2016) en que el actor no estuvo inscrito como demandante de empleo es suficiente para considerar que el mismo no se encuentra en situación asimilada a la de alta, máxime si tenemos en cuenta que no consta causa alguna justificativa de dicha falta de inscripción. En consecuencia, no encontrándose el actor en situación de alta o asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante, le resulta exigible el período de cotización de 15 años (5475 días) legalmente previsto para estos supuestos, el cual no reúne el actor pues únicamente acredita 5113 días cotizados.

Lo anterior no puede quedar desvirtuado por la alegación del recurrente en el sentido de que las lesiones padecidas le habrían impedido inscribirse como demandante de empleo, pues ello no consta en modo alguno acreditado y además se encuentra en flagrante contradicción con el hecho de que precisamente después de la emisión del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades el actor se inscribiese como demandante de empleo y haya permanecido en dicha situación durante más de un año, lo que evidencia que las indicadas secuelas no eran un obstáculo para dicha inscripción. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Jaime contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número trece de Málaga con fecha 28 de septiembre de 2017, en autos sobre invalidez seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.