Sentencia SOCIAL Nº 1096/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6700/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8037547
F.S.
Recurso de Suplicación: 6700/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 19 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1096/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Zaida y Instituto Nacional de la Seguridad Social frente
a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 20 de febrero de 2017 dictada en el procedimiento
Demandas nº 834/2015 y siendo recurrido/a ambas partes. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA
PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-9-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Zaida frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaro que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total, con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora de 735,76 euros y con efectos de 1-8-15, condenando a la entidad demandada a su abono, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO. La actora, Dª Zaida , con DNI nº NUM000 y nacida el día NUM001 -64, consta afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por su profesión habitual de Propietaria de una cafetería.



SEGUNDO. En fecha 23-2-15 inició un período de incapacidad temporal y el día 8-5-15 solicitó la prestación de incapacidad permanente, que le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17-6-15. Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: 'Síndrome fibromiálgico asociado a trastorno de ansiedad y síndrome de fatiga crónica grado III, sin limitación funcional objetiva incapacitante permanente actual. Tendinitis de De Quervain bilateral, resuelta la izquierda, con persistencia de líquido libre en vaina de la derecha'.



TERCERO. Frente a esa resolución la actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 28-7-15.



CUARTO. La base reguladora de la prestación es de 735,76 euros y la fecha de efectos es de 1-8-15 condicionada al cese en su actividad.



QUINTO. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona de fecha 2-5-14 se denegó a la actora una anterior solicitud de incapacidad permanente.

Las dolencias reconocidas en esa resolución fueron las siguientes: 'Fibromialgia en control y tratamiento con funcionalismo conservado, polioartropatía degenerativa generalizada de predominio en raquis, caderas y hombros con clínica álgica y sin limitación funcional, trastorno ansioso depresivo en control por médico de cabecera'.



SEXTO. La actora presenta síndrome fibromiálgico asociado a trastorno de ansiedad generalizada, en seguimiento en la unidad de fibromialgia, valorado como fibromialgia y síndrome de fatiga crónica grado III, con persistencia del dolor, sin respuesta a infiltraciones ni rehabilitación; síndrome de túnel carpiano bilateral; tendinitis de De Quervain bilateral, resuelta la izquierda, con persistencia de líquido libre en vaina de la derecha; tendinopatía calcificante del supraespinoso y articulación acromioclavicular con discretos cambios degenerativos en hombro izquierdo; y raquiartropatía cervical y lumbar, con clínica de raquialgias.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (parte actora), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Zaida , invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente solicita la modificación del hecho probado sexto en la sentencia, lo que debe ser desestimado pues ante informes contradictorios prevalecen las consideraciones efectuadas por la magistrada de instancia, por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la violación por inaplicación del art. 137.5 de la LGSS ( actual 194 del RDL 8/2015 ).

En concreto, la recurrente alega que la actora está incapacitada para toda profesión u oficio, por lo que debe ser declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta.

También interpone recurso se alza el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 137.4 de la LGSS RDL 1/1994.

La recurrente considera que las lesiones que padece la actora no son incapacitantes para el ejercicio de la profesión habitual de la misma.

Ambos recursos van a ser resueltos conjuntamente.

La incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de sentencia recurrida (al no haber prosperado la revisión fáctica interesada por la recurrente), la actora padece síndrome fibromiálgico asociado a trastorno de ansiedad generalizada, en seguimiento en la unidad de fibromialgia, valorado como fibromialgia y síndrome de fatiga crónica grado III, con persistencia del dolor, sin respuesta a infiltraciones ni rehabilitación; síndrome de túnel carpiano bilateral; tendinitis de De Quervain bilateral, resuelta a la izquierda, con persistencia de líquido libre en vaina de la derecha; tendinopatía calcificante del supraespinoso y articulación acromioclavicular con discretos cambios degenerativos en hombro izquierdo; y raquiartropatía cervical y lumbar, con clínica de raquialgias.

La actora pretende que se reconozca una incapacidad permanente absoluta . Respecto al Síndrome de fatiga crónica la Sala ya ha dicho, entre otras en STSJ Catalunya del 26 de Julio del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 8237/2011)Recurso: 6070/2010 que para que el Síndrome de Fatiga Crónica sea tributario de una incapacidad permanente que ha de ser severo y comportar sintomatología intensa y acusada con virtualidad incapacitante ( STSJ Catalunya 3 noviembre de 2010, Rec 1163/2010 ), siendo que se suele declarar en situación de incapacidad permanente absoluta a las personas que sufren el SFC en grado III o IV, ya que se trata de un diagnóstico que comporta la constatación de una limitación tan grave de la capacidad de esfuerzo que impide a quien la sufre cualquier trabajo, ya que no puede realizar esfuerzos elementales, lo cual equivale a valorar que no pueda desarrollar un trabajo con un mínimo de eficacia y responsabilidad. Así, las SSTSJ Catalunya de 24-10-07 , 27-03-07 , 6-02-2007 , 2-02-07 , y más recientemente en STSJ Catalunya de 4 de noviembre de 2010, Recurso 1074/2010 . Así mismo, respecto de SFC grado III, esta Sala tiene dicho que hoy por hoy comporta, mientras no haya un tratamiento paliativo, una incapacidad permanente absoluta, ya que se trata de un diagnóstico de enfermedad crónica, muy incapacitante y a pesar de las técnicas paliativas, no existe una perspectiva de curación, sin perjuicio de la revisión de grado que contempla el art. 143 LGSS (Vid STSJ Catalunya 8 de octubre de 2010, Recurso 7883/2009 ). Pero en el grado III de fatiga crónica, también se ha declarado lo contrario, así en la sentencia de 28-02-2014, Recurso 652/2013 deniega la invalidez a quien tiene como profesión comercio al por menor de comestibles y está afecta de ' Fibromialgia y síndrome de fatiga crónica grado III, con trastorno depresivo mayor en control', por no estar afectado de manera suficientemente intensa el funcionalismo para una profesión que exige esfuerzos moderados y no continuos.

Y respecto a la fibromialgia , esta Sala viene declarando reiteradamente que su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente , siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado (STSJ Catalunya STSJ, del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8529/2010) Recurso: 431/2010 . En efecto, tiene dicho la Sala que'la fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto e escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, la ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético'( STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005 /JUR 20054637), habiéndose apreciado el grado de absoluto de incapacidad en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia : STSJ, Social sección 1 del 03 de Noviembre del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 8520/2010)Recurso: 1120/2010 STSJ, Social sección 1 del 22 de Abril del 2010 ( ROJ: STSJ CAT 4507/2010)Recurso: 3575/2009 7836/2012 .

En el caso de autos, la fibromialgia y síndrome de fatiga crónica no consta que sean tan severas en sede de hechos probados ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada por la actora), como para impedirle realizar tareas livianas o sedentarias. Tampoco las restantes dolencias consta que sean de tal entidad que le impidan el desarrollo de toda profesión u oficio. Por ello, no podemos considerar que las dolencias mencionadas determinen la declaración de incapacidad permanente absoluta.

El INSS combate la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de propietaria de una cafetería, si bien esta Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia en cuanto a que dicha profesión exige un conjunto de aptitudes de organización, gestión, interrelación social, mantenimiento de una buena aptitud comunicativa y realización de medianos esfuerzos físicos, para los que se encuentra limitada, lo que hace que las dolencias que padece le impidan desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, debiendo declarar que la actora está afecta de una incapacidad permanente total.

Todo lo anterior, determina que ambos recursos deban ser desestimados y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Zaida y el interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia nº 43/17 del juzgado social 6 de BARCELONA, autos 834/2015-H, de fecha 20 de febrero de 2017, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.