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08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1096/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 388/2021 de 23 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 23 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: BARRAGÁN MORALES, JOSÉ LUIS
Nº de sentencia: 1096/2021
Núm. Cendoj: 29067340012021100967
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:8986
Núm. Roj: STSJ AND 8986:2021
Encabezamiento
N.I.G.: 2906744420180014948
Negociado:
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1137/2018
Recurrente: Sabino
Representante: JOAQUIN SERRANO LEON
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA y S.J. SERVICIO ANDALUZ DE SALUD - MALAGA
En la ciudad de Málaga, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 12 de enero de 2021, en el que han intervenido como recurrente DON Sabino, dirigido técnicamente por el letrado don Joaquín Serrano León, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD.
Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.
Antecedentes
Primero.- Don Sabino, nacido el NUM000/1959, con D.N.I. n° NUM001, con n° de afiliación a la Seguridad Social NUM002 e inscrito en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de enfermero en el Centro de Salud de San Pedro de Alcántara, se halla al corriente del pago de sus cuotas, ha cubierto el período mínimo de cotización. Su base reguladora, a efectos de pensión de invalidez permanente por enfermedad común asciende a 3.024,49 euros mensuales. La base reguladora establecida para las pensiones en concepto de incapacidad permanente en grado de total, absoluta y gran invalidez, en el supuesto de accidente de trabajo, es de 45.014,40 euros en importe anual, determinado conforme a lo establecido en el artículo 60 del Reglamento de Accidentes de trabajo. La cantidad correspondiente por IPP es la resultante de multiplicar por 24 la base reguladora que sirvió para el cálculo de la incapacidad temporal, que en el caso de IPP derivada de enfermedad común serían 72.587,76 euros y, para el caso de accidente laboral, por tenerse en cuenta las horas extras efectuadas durante el mes o año anterior al accidente o la baja por enfermedad de la que deriva la incapacidad permanente parcial, que arroja una cantidad mensual de 3.751,20 euros, por lo que la indemnización ascendería a 90.028,8 euros.
Segundo.- Como antecedentes, el actor sufrió accidente tráfico con de moto el 16/10/2004 (arrollamiento por coche mientras conducía su motocicleta, impacto trasera con caída en hemicuerpo izquierdo), por el que ya se le indemnizó, y por el que sufrió fractura de clavícula con plaza izquierda; fractura proximal de húmero izquierdo (philos), intervenido en Córdoba en 2005; fractura diáfisis de húmero con placa de huso grande, intervenido en USP en 2011; fractura supraintercondílea de húmero izquierdo en enero de 2012; intervenido mediante placa DHP y placa de reconstrucción en húmero, con carcalje de osteotomía de olecranon y tras posición cubital; sufrió rotura entre placa philos y diafisaria. Igualmente sufrió fractura conminuta de la falange distal del 3º dedo de la mano derecha y luxación de falange media del 3º dedo de RX de muñeca derecha: fractura de epífisis de radio derecho. Informe clínico obrante al folio 27 vuelto y episodio de urgencias obrante a los folios 30 y 31.
Tercero.- El 17/10/11, reunido el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS para valorar la contingencia de accidente de trabajo, emite Dictamen Propuesta en el expediente número NUM003, en el que se propone a la Dirección Provincial del INSS la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, consistentes en: 'bar. 71. esp. izq. hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%, cuantía 690; bar. 73. Esp. izq. codo: limitación movilidad en menos de 50% del codo izquierdo, cuantía 1.130'. Ello con fecha de efectos de 04/10/2011. Folios 24 vuelto y 69.
Cuarto.- El actor acudió a urgencias el 25/03/2015 por 'caída nadando con contusión en codo', refiere dolor y dificultad para pronosupinación con sensación de calambre, recogiéndose en las observaciones que presenta 'material ortesis intraósea en codo izquierdo con posible desplazamiento'.
Quinto.- El actor tuvo una caída accidental con apoyo sobre la mano izquierda mientras estaba en el centro de trabajo, estando de guardia, el día 11/02/2018, que según el propio actor ocurrió del siguiente modo: 'estaba tumbado cuando fui a incorporarme y sufrí pérdida de equilibrio, produciéndome caída accidental, sobre hombro y brazo izquierdo, informé a la doctora de urgencias sobre lo sucedido', siendo atendido en urgencias por dolor a la movilización activa y pasiva del brazo izquierdo, presentando dolor en hombro asociado a impotencia funcional (f. 27). Inicia un período de baja dicho día, de duración estimada de 180 días, por contusión en hombro. (f. 25 vuelto). Folio 72 vuelto. Informe de la Inspección de Trabajo obrante al folio 162 y siguientes. Parte de Accidente de Trabajo obrante al folio 177 de las actuaciones. En informe clínico emitido el 05/08/2018 (f. 27 vuelto), recoge a la exploración: 'cicatrices; no alteración neurovascular; dolor e impotencia funcional, limitación a la abducción y rotación externa e interna; pérdida de fuerza MSI. Pruebas complementarias: RX hombro y húmero izquierdo: Material de osteosíntesis. TC hombro y tercio proximal de húmero -abril 2018-: estudio muy artefactuado por material de osteosíntesis, placas y tornillos desde la cabeza humeral hasta el tercio medio-distal de húmero; remodelación ósea de la morfología de la cabeza humeral asociando esclerosis de la superficie articular y pinzamiento del espacio articular glenohumeral; angulación diafisaria en probable relación con el proceso de consolidación de fractura; no se identifican hallazgos que sugieran fracturas de material ni signos de aflojamiento valorables con este medio diagnóstico. Ecografía del hombro izquierdo: En el estudio actual no se logra visualizar tendones del supra ni el infraespinoso compatibles con probable rotura total de los mismos. Tendinosis del tendón de bíceps braquial. Se visualiza el tendón del subescapular de características normales (sería recomendable correlacionar con RM para mejor valoración diagnóstica)'.
Sexto.- Iniciado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente administrativo para valoración de invalidez permanente derivada de enfermedad común, a instancia del hoy demandante (solicitud de 09/08/18 obrante a los folios 18 y19 de las actuaciones).
Séptimo.-En fecha 06/09/2018 se emite Dictamen Propuesta que determina el cuadro clínico residual siguiente: 'secuelas de traumatismos e intervenciones antiguas en miembro superior izquierdo; tendinopatía de hombro izquierdo'; como limitaciones orgánicas y funcionales se recogen las siguientes: 'paciente diestro; MSI: cicatrices de cirugías previas; tono muscular de brazo y antebrazo izquierdo normal, simétrico respecto al derecho y con medición de diámetro muscular a nivel de brazo y de antebrazo sin diferencias significativas respecto al derecho; movilidad de hombro con limitación por dolor a partir de 100º de separación y antepulsión y a partir del 50% de movilidad en rotaciones'; Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, el EVI propone la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Se determina la fecha de efectos, por enfermedad común, el 06/09/2018. Folio 28 vuelto y folio 184.
Octavo.- En Informe Médico de Síntesis de Incapacidad Permanente de 29/08/2018 se recogen las patologías ya mencionadas en el reconocimiento médico, así como que, valorado por el traumatólogo privado se descarta tratamiento quirúrgico. Folios 29 vuelto y 30 de los autos.
Noveno.- Por resolución de 07/09/2018 le fue desestimada por el INSS la incapacidad permanente derivada de enfermedad común. Folios 128 y 185 de los autos. Expediente administrativo 2018/00516071-66.
Décimo.- En fecha 20/09/2018 se emite parte médico de baja por enfermedad común (no recaída), por la que se emitió parte de alta el 25/10/2018.
Décimo Primero.- El 02/10/2018 el actor presentó escrito de reclamación previa en el que manifestaba que no estaba de acuerdo con la propuesta porque entendía que se trataba de accidente de trabajo derivado de la caída, al que acompañaba informe clínico del doctor Camilo. Folio 50.
Décimo Segundo.- El Equipo de Valoración de Incapacidades confirma el 19/10/2018 el dictamen propuesta emitido por el EVI en expediente administrativo NUM004 seguido por enfermedad común. Por resolución de 19/10/2018 le fue desestimada por el INSS la reclamación previa. Folio 187 de los autos.
Décimo Tercero.- En noviembre de 2018 se le adapta el puesto de trabajo, tras ser valorado 'apto con restricciones', según las indicaciones de las siguientes restricciones: 'levantamiento de más de 5 kg., empuje arrastre de más de 8 k; posturas forzadas; trabajos en unidades móviles; movimientos repetidos del miembro superior; trabajos de asistencia en dispositivos de urgencias', entregándosele calendario semanal por actividades y funciones. Folios 74 a 78 de los autos.
Décimo Cuarto.- El actor ha tenido los períodos de incapacidad temporal concretados en el folio 142 de las actuaciones, que se da por reproducido.
Décimo Quinto.- La demanda se interpone el día 05/12/2018. Con posterioridad el actor ha solicitado consulta con Salud Mental, diagnosticándosele el 26/04/2019 'síndrome ansioso depresivo'.
Fundamentos
-La siguiente nueva redacción del hecho probado quinto:
-La siguiente nueva redacción del hecho probado décimo tercero:
-La adición del siguiente nuevo hecho probado:
La redacción alternativa propuesta del hecho probado quinto, consistente en la adición del contenido de un informe emitido por un médico de una clínica privada el 23 de agosto de 2018 (folios 42 y 43 vuelto) debe ser desestimada ya que, con independencia de que dicha adición corresponda al contenido de ese informe médico, lo relevante son las lesiones que el demandante presentaba en la fecha del hecho causante, es decir, el 6 de septiembre de 2018, lesiones que la Magistrada considera, tras analizar toda la prueba practicada, que son las que figuran en el Informe Médico de Síntesis de Incapacidad Permanente, tal y como con valor de hecho probado, se afirma en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, sin que se solicite modificación de esa afirmación con valor de hecho probado.
La redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo tercero debe ser desestimada ya que, por un lado, la Nota de circulación interior de adaptación de puestos referida al demandante, de Servicio Andaluz de Salud (folio 208), no acredita la renovación de la adaptación del puesto de trabajo con restricciones a partir del 5 de agosto de 2019, ya que en ningún apartado de la misma habla de tal renovación, por otro, el certificado de 24 de septiembre de 2018 (folio 201) es anterior a la fecha de adaptación de su puesto de trabajo, y, por otro, la pérdida económica del demandante como consecuencia de la no realización de guardias, que se derivaría de los certificados de retenciones a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas de los ejercicios de 2015 a 2019 (folios 248 a 252) es un dato intrascendente para la resolución de la acción ejercitada en la demanda, debiendo resaltarse, además, que en esa disminución tienen una influencia destacada los períodos de incapacidad temporal del demandante durante 2018 y 2019.
La adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser desestimada ya que con independencia de que su contenido se derive del informe pericial emitido a instancia del demandante por los doctores Eugenio y Fabio el 16 de julio de 2020 (folios 224 a 247), lo relevante son las lesiones que el demandante presentaba en la fecha del hecho causante, es decir, el 6 de septiembre de 2018, lesiones que la Magistrada considera, tras analizar toda la prueba practicada, que son las que figuran en el Informe Médico de Síntesis de Incapacidad Permanente, tal y como con valor de hecho probado, se afirma en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, sin que se solicite modificación de esa afirmación con valor de hecho probado.
Para resolver el recurso de suplicación la Sala parte de los siguientes presupuestos fácticos:
1.- En accidente de moto en 2004 el demandante sufrió fractura del tercio medio de la clavícula izquierda, fracturas costales 4, 5, 6, 8 y 9 izquierdas, fractura subcapital de húmero izquierdo con desplazamiento y aplastamiento de cabeza humeral, fractura conminuta de falange distal del tercer dedo de la mano derecha, fractura de epífisis del radio derecho. De dichas lesiones fue tratado mediante osteosíntesis de clavícula y húmero -hecho probado segundo-.
2.- En accidente de moto en 2011 el demandante sufrió fractura intercondilea de húmero izquierdo. De dicha fractura fue tratado con osteosíntesis. Fue declarado, con efectos de 4 de octubre de 2011, en situación de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con arreglo a los baremos siguientes: 71 -limitación de la movilidad conjunta del hombro izquierdo en menos de 50%-, 690 euros, y 73 -limitación de la movilidad conjunta del codo izquierdo en menos del 50%-, 1.130 euros -hecho probado tercero-.
3.- En febrero de 2015 se produjo una caída andando sufriendo contusión en codo izquierdo -hecho probado cuarto-
4.- En febrero de 2018, cuando se encontraba en su puesto de trabajo, se cayó sobre su mano izquierda, siendo diagnosticado de contusión en hombro izquierdo, siguiendo tratamiento fisioterápico, estando en situación de incapacidad temporal desde el 11 de febrero al 9 de agosto de 2018 -hecho probado quinto-..
5.- El 9 de agosto de 2018, a instancia del demandante, se inició expediente de invalidez, en el que el 29 de agosto de 2018, por la contingencia de enfermedad común, se emitió Informe Médico de Síntesis de Incapacidad Permanente, en cuyas conclusiones figuraba lo siguiente:
6.- El 6 de septiembre de 2018 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta, en el que consta como cuadro residual
7.- El 20 de septiembre de 2018 el demandante fue declarado nuevamente en situación de incapacidad temporal, derivada de fractura patológica de húmero, situación que duró hasta el 25 de octubre de 2018 -hecho probado décimo, en relación con el folio 260-.
8.- El 7 de noviembre de 2018 el demandante fue calificado por Servicio Andaluz de Salud apto con restricciones, recibiendo la consideración de trabajador especialmente sensible, estableciéndose las siguientes restricciones para su actividad profesional durante un período de doce meses: levantamiento de más de 5 kf y empuje arrastre de más de 8 k.; posturas forzadas; trabajos en unidades móviles; movimientos repetidos del miembro superior; trabajos de asistencia en dispositivos de urgencias. Como consecuencia de ello se le asignó turno de tarde, de 13 a 20 horas, lunes y martes, y turno de mañana, de 8 a 15 horas, miércoles, jueves y viernes -hecho probado décimo tercero-.
9.- Después del 7 de noviembre de 2018 el demandante acredita los siguientes períodos de incapacidad temporal: derivada de fractura patológica de hombro, de 6 de febrero a 3 de abril de 2019; derivadas de artropatía traumática de hombro, de 11 de julio a 14 de agosto y de 20 de noviembre a 13 de diciembre de 2019; derivada de trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor, de 18 de febrero a 17 de abril de 2020; derivada de flebitis y tromboflebitis de otras venas, de 15 de junio a 5 de julio de 2020 -hechos probados décimo cuarto y décimo quinto, en relación con los folios 261 a 265-.
10.- El 30 de noviembre de 2020, fecha del juicio, el demandante seguía dado de alta en Tesorería General de la Seguridad Social por cuenta de Servicio Andaluz de Salud, desempeñando las funciones de enfermero.
11.- La sentencia recurrida ha declarado que la contingencia del expediente de invalidez iniciado a instancia del demandante el 9 de agosto de 2018 deriva de accidente de trabajo, decisión que no es objeto de impugnación en el recurso de suplicación.
Lo primero que debe señalarse es que, aunque el expediente de invalidez incoado a instancia del demandante se tramitó como un procedimiento autónomo, en realidad, debió haberse incoado un procedimiento de revisión del grado de invalidez, ya que el demandante había sido declarado en situación de lesiones permanentes no invalidantes, por las patologías que presentaba en su miembro superior izquierdo, con efectos de 4 de octubre de 2011, máxime si se tiene en cuenta que las lesiones que presentaba cuando se incoó el aludido expediente de invalidez afectaban a ese mismo miembro superior izquierdo y si, además, se tiene en cuenta que la contingencia debió haber sido la misma.
Encontrándonos, pues, ante un procedimiento de revisión del grado de invalidez, debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por agravación, del grado de la invalidez permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una agravación, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación de los incombatidos hechos probados segundo y séptimo, este último a su vez en relación con la afirmación que, con valor de hecho probado, figura en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, evidencia que las lesiones que presentaba el demandante en la fecha del hecho causante -6 de septiembre de 2018- son sustancialmente las mismas que presentaba el 4 de octubre de 2017, fecha en la que fue declarado en situación de lesiones permanentes no invalidantes.
Así, cuando fue declarado en situación de lesiones permanentes no invalidantes presentaba, por un lado, limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro izquierdo en menos del 50% y en la fecha del hecho causante presenta limitación a partir del 50% de movilidad en las rotaciones, con lo que evidentemente sigue presentando la misma limitación de movilidad, lo que es compatible con que presente limitación por dolor a partir del 100º de antepulsión y separación; y, por otro, limitación de la movilidad del codo izquierdo en menos del 50%, y en la fecha del hecho causante no se aprecia esa limitación de movilidad, al considerar el tono muscular del brazo u antebrazo izquierdo normal, sin diferencias significativas respecto al derecho.
En consecuencia, falta el primero de los requisitos imprescindibles para poder revisar por agravación el grado de invalidez reconocido al trabajador, a saber, la agravación de su estado previo. No es obstáculo a esta conclusión la declaración de aptitud, con restricciones, del demandante a su puesto de trabajo, ya que, hipotéticamente también pudo llevarse a cabo dicha declaración en 2011, y es congruente con la misma las situaciones de incapacidad temporal en que ha estado declarado el demandante después de la fecha del hecho causante.
En cualquier caso, el motivo de suplicación se basa en la hipotética rotura del manguito de los rotadores supra e infraespinosos, y ese presupuesto fáctico no consta en el hecho probado séptimo, en relación con la afirmación que, con valor de hecho probado, figura en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, sin perjuicio de constatar que, caso de entenderse que efectivamente el demandante sufriese rotura del manguito de dichos rotadores, no habría quedado probado si dicha rotura se produjo en 2004, en 2011 o en 2018.
De todas formas, no sería aplicable al supuesto enjuiciado el razonamiento contenido en la sentencia de esta Sala citada en el recurso de suplicación -que, además, no constituye jurisprudencia, para fundar en ella el motivo- ya que no consta que la misma se dictase en un procedimiento de revisión del grado de invalidez, en el que el primer requisito para poder proceder a dicha revisión es que efectivamente se haya producido una agravación del estado patológico inicial. Además, el tipo de lesiones valorado en esa sentencia es muy diferente a las limitaciones en el miembro superior izquierdo, no dominante, que presenta el demandante, y, por otro lado, la mera adaptación del puesto de trabajo no se configura como un supuesto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total, ni parcial, derivada de accidente de trabajo, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 200, 194.1 b) y 194.1 a), en la redacción actual de los artículos 194.4 y 194.3, vigentes de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.
Fallo
I.- Se
II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.
Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.