Sentencia Social Nº 1097/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 662/2015 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130012060

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 662/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 846/2013

Recurrente: Eva María

Representante: PEDRO ANTONIO LOPEZ PEREZ LANZAC

Recurrido: INSTITUTO ANDALUZ DE INVESTIGACION Y FORMACION AGRARIA, PESQUERA, ALIMENTARIA Y DE PRODUCCION ECOLOGICA. CONSEJERIA DE AGRICULTURA DE LA J.A.

Representante:MARIA TERESA (consejeria) HERNANDEZ GUTIERREZ

Sentencia Nº 1097/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a uno de julio de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Eva María contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Eva María sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado INSTITUTO ANDALUZ DE INVESTIGACION Y FORMACION AGRARIA, PESQUERA, ALIMENTARIA Y DE PRODUCCION ECOLOGICA. CONSEJERIA DE AGRICULTURA DE LA J.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27/10/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-La demandante, provista de DNI nº NUM000 , viene prestando sus servicios para el Organismo demandado desde el 22/04/1988, con categoría de Analista de Laboratorio , percibiendo retribuciones según convenio.

SEGUNDO.-En fecha 26/03/2008 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta ciudad , autos 941/2006 por la que se estima la demanda formulada por la actora en reclamación del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad .

Se dan por reproducidos los hechos probados de dicha sentencia , al constar aportada a los autos.

TERCERO.-En fecha 26/09/2008 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 8 de esta ciudad , autos 989/2007 por la que se estima la demanda formulada por la actora en reclamación del plus de penosidad por el periodo comprendido entre 01/09/2006 a 30/08/2007.

Se dan por reproducidos los hechos probados de dicha sentencia , al constar aportada a los autos.

CUARTO.-.En fecha 15/06/2010 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 7 de esta ciudad , autos 1084/2008 por la que se estima la demanda formulada por la actora en reclamación del plus de penosidad por el periodo comprendido entre 01/09/2007 a 30/08/2008.

En dicha sentencia se recoge como hecho probado tercero: 'Que con fecha 04/12/06 la Consejeria de Empleo de la Junta de Andalucia, Centro de Prevención de Riesgos Laborales, elaboró un informe técnico para el reconocimiento del plus de penosidad de la hoy actora en su puesto de trabajo , concluyendo el Técnico Asesor que considera que en el puesto de trabajo evaluado no se dan las circunstancias que constituyan una situación que pueda ser calificada de excepcional peligrosidad, toxicidad o penosidad.'

Dicha sentencia fue recurrida en suplicación y en fecha 07/04/2011 se dicta sentencia por la Sala de lo Social , desestimando el recurso formulado por la parte demandada.

Se dan por reproducidos los hechos probados y fundamentos de ambas sentencias , al constar aportadas a los autos.

QUINTO.-En fecha 21/02/2013 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 12 de esta ciudad , autos 992/2011 por la que se estima la demanda formulada por la actora en reclamación del plus de penosidad por el periodo comprendido entre 01/09/2010 a 30/08/2011.

En fecha 28/06/2013 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad , autos 1011/2012 por la que se estima la demanda formulada por la actora en reclamación del plus de penosidad .

SEXTO.-En el periodo comprendido entre 01/09/2012 a 31/08/2013 la actora ha realizado sus funciones en el Centro de Investigación de y Formación Agraria de Churriana, manipulando las sustancias y con los medios de protección que constan en el bloque de documentos nº 1 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido.

SEPTIMO.-De estimarse la demanda, la cantidad adeudada por el plus reclamado entre 01/09/2012 y 31/08/2013 asciende a 1.675,08 euros.

SEXTO.-Con fecha 13/09/2013 la actora formuló solicitud de reconocimiento del periodo reclamado y fue interpuesta reclamación previa en fecha 20/09/.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la demandante, Analista de Laboratorio del Instituto Andaluz de Investigación y Formación Agraria, Pesquera. Alimentaria y de Producción ecológica dependiente de la Consejeria de Agricultura de la Junta de Andalucia, realizando sus funciones en el Centro de Investigación de y Formación Agraria de Churriana, mediante la que solicita que se reconozca su derecho al percibo del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, por considerar la magistrada de instancia, que no consta cumplida la exigencia de la necesaria resolución por la Comisión del Convenio.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidades por plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando motivo de revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , un motivo de censura jurídica, y un motivo de censura jurídicaencaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral, al entender que infringe el art. 64.3 y 84.2 de la Ley 9/2007 , 69 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y 24 de la Constitución española , y en el segundo el art. 222 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y 58 del convenio colectivo aplicable y la doctrina judicial que cita, alegando que ha agotado debidamente la vía previa y concurren las condiciones convencionalmente exigidas para el devengo de dicho plus en el período objeto de reclamación, solicitando la estimación de la demanda.

La cuestión de inadmisibilidad alegada por la parte recurrida debe ser desestimada dado el sentido de los autos recaídos en Recursos de queja nº 183/14, 1004/14 y 1096/14 que, para casos similares, ha proclamado el acceso al Recurso de Suplicación al declarar que 'Esta Sala ha expresado recientemente, a propósito de si las reclamaciones del plus de penosidad del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, no obstante su cuantía inferior a los 3.000,00 euros, que las sentencias que resolviesen tales pretensiones eran susceptibles de recurso de suplicación, ello porque es un hecho notorio para la Sala que un gran número de trabajadores de los centros de protección de menores dependientes de la Consejería demandada en la Provincia de Málaga han venido reclamando judicialmente años tras año los correspondientes importes del plus de peligrosidad, siendo numerosas las sentencias dictadas por esta Sala y los distintos Juzgados de lo Social de Málaga en relación con este tema', debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo y al ser caso idéntico afectante a los trabajadores del Centro de Investigación de y Formación Agraria de Churriana del Instituto Andaluz de Investigación y Formación Agraria, Pesquera. Alimentaria y de Producción ecológica dependiente de la Consejeria de Agricultura de la Junta de Andalucia, máxime cuando en la la sentencia recurrida se desestima la demanda por ausencia de resolución por la Comisión del Convenio, que es cuestión de índole general afectante a todos los trabajadores del centro, por lo que debe ser admitido el Recurso de Suplicación.

TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 6 de los hechos probados, con una redacción alternativa que propone que recoja las circunstancias que indica en cuanto a la presentación el 13-9-13 de la solicitud de reconocimiento del periodo reclamado, remisión a la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública..., y resolución de la Reclamación Previa, y en base a la documental obrante a los folios nº 14 a 25, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía en orden al cumplimiento de la exigencia indicada de la resolución por la Comisión del Convenio.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, pues ya constan en la sentencia recurrida en sus hechos probados y Fundamentos de derecho las suficientes circunstancias fácticas para resolver la cuestión litigiosa, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 1677/14 y 252/15 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

En la misma se declara por la Sala, que 'debe la Sala dar respuesta a la causa de oposición subsidiaria articulada por la parte recurrida que, ex artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , incorpora a su escrito de impugnación, a saber, la imposibilidad de entrar a resolver del fondo de la cuestión planteada por no haber resuelto expresamente la solicitud la Comisión del Convenio Colectivo, citando en defensa de su alegato la sentencia de esta Sala de lo Social de 14.4.11 dictada en el Recurso de Suplicación 1882/2010 . Es cierto que la sentencia que cita la Consejería en su escrito de impugnación razona que ' El artículo 50.3º del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía dispone que «la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución». Se transfiere de este modo las facultades de decisión a un órgano paritario cuyas decisiones aceptaría la empresa. Por ello la solicitud del complemento en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación, deberá considerarse obligatoria'. Pero dichos razonamientos se refieren a los efectos económicos del reconocimiento del plus (ya judicial, ya por la propia Administración empleadora), proclamando la Sala que ' comenzarán a extenderse solamente a partir de la solicitud, que no antes, puesto que lo que se reclama no es un derecho incondicionado de la trabajadora (en cuyo caso los efectos del mismo sí se extenderían hasta el año anterior a la reclamación, ex artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores ), sino un derecho condicionado al sometimiento del mismo a la Comisión del Convenio. Y no será hasta que el mismo se someta, mediante la correspondiente solicitud, a la Comisión del Convenio, cuando comience a desplegar sus efecto retributivos una vez ser reconocido por la propia Administración o en vía judicial'.Tampoco desconoce esta Sala, tal y como recuerda la reciente sentencia de 25.9.14 (Recurso de Suplicación 820/2014; Roj: 8107/2014 ), que ' la concesión del plus está ligada a un procedimiento específico; que la solicitud previa de reconocimiento del plus de penosidad a referida comisión constituye un auténtico requisito necesario para poder reclamar judicialmente; que de este modo se transfieren las facultades de decisión a un órgano paritario cuyas decisiones aceptaría la empresa, de ahí que la solicitud del complemento en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación, deberá considerarse obligatoria. Por último, también se ha señalado que no puede equipararse la reclamación previa a la demanda judicial a la solicitud que debe efectuar los demandantes ante la Comisión del Convenio, ya que esta solicitud se constituye como un requisito preprocesal de la reclamación de los demandantes, dando lugar a que sólo pueda formularse demanda frente a la denegación del reconocimiento del plus de peligrosidad en sede convencional, nunca antes de cumplimentar los trámites exigidos en el Convenio ( sentencias de 11 de mayo de 2001 [ROJ: STSJ AND 6646/2001 ], 24 de octubre de 2002 (ROJ: STSJ AND 14708/2002 ), 26 de marzo de 2003 (ROJ: STSJ AND 4972/2003 ), 13 de mayo de 2004 (ROJ: STSJ AND 3183/2004 ), 14 de abril de 2011 [ROJ: STSJ AND 17141/2011 ), y 13 de febrero de 2014 (ROJ: STSJ AND 2087/2014 )'. Pero dicha sentencia parte de la premisa de que no se haya producido la correspondiente solicitud ante la expresada subcomisión del Convenio, circunstancia que sí concurre en la presente litis, tal y como consta en el relato judicial, tal y como quedó redactado tras la estimación de los motivos de revisión fáctica. Por tal razón, la Sala debe recordar lo razonado en su sentencia de sentencia de 18 de junio de 2009 (Recurso de Suplicación [Roj: STSJ AND 19780/2009 ]): No es el caso en el que la Comisión del Convenio no hubiese resuelto la petición que se le hubiese formulado debidamente en orden al reconocimiento del plus, pues ello ' supondría conceder al silencio de la citada Comisión la virtualidad de desestimar la solicitud del plus sin posibilidad para la demandante de impugnar esa falta de contestación en sede judicial. Una cosa es que el Convenio prevea la reclamación preprocesal ante la Comisión del Convenio y otra muy distinta que la negativa a resolver de dicha Comisión no pueda ser impugnada ante la autoridad judicial'.

En consecuencia, recogiéndose como hecho probado intacto en el ordinal 6º, que debe ser 8º, que 'Con fecha 13/09/2013 la actora formuló solicitud de reconocimiento del periodo reclamado y fue interpuesta reclamación previa en fecha 20/09/', y dado que efectivamente a tal solicitud la propia Administración debió darle el trámite pertinente antela Subcomisión del Convenio colectivo aplicable convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, todo ello conforme a las normas administrativas reguladoras, y dado que, pese al tiempo transcurrido no ha sido resuelta, tal demora no puede alzarse en obstáculo que impida el conocimiento y resolución de la acción ejercitada, pues a diferencia del caso analizado en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 818/14 , en el caso que se analiza ahora en el presente proceso se produjo tal solicitud y no ha sido resuelta por la Subcomisión, y ello pese al dilatado tiempo transcurrido, no pudiéndose dejar en tal indefensión a la parte demandante.

Y, por otro lado, constando en la sentencia recurrida, de forma intacta por inatacada, que a la actora le fue reconocido el derecho al plus por sentencias anteriores en cuanto a períodos anteriores, y mientras continúe realizando su trabajo en las mismas condiciones, y que durante el período reclamado no consta ni se demuestra por la parte demandada que hayan cambiado las funciones de la actora y las circunstancias en las que las venía realizando, como consta en el intacto por inatacado ordinal 6º al decir que 'En el periodo comprendido entre 01/09/2012 a 31/08/2013 la actora ha realizado sus funciones en el Centro de Investigación de y Formación Agraria de Churriana, manipulando las sustancias y con los medios de protección que constan en el bloque de documentos nº 1 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido', la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación concurren las circunstancias necesarias para el reconocimiento del discutido plus y debe reconocerse a la parte demandante el plus reclamadoen la cantidad de 1.675,08 €, en concepto de plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad devengado durante el período de tiempo comprendido entre el Septiembre 2012 a agosto 2013.

Por todo ello y al no haberlo entendido así la sentencia recurrida incurrió en las vulneraciones de preceptos que se invocan y debe estimarse el Recurso de Suplicación y revocarse la sentencia de instancia con estimación de la demanda.

QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Eva María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SEIS de Málaga con fecha 27/10/2014 , en autos en reclamación de cantidad seguidos a instancias de dicha recurrente contra INSTITUTO NADALUZ DE INVESTIGACIÓN Y FORMACIÓN AGRARIA, PESQUERA, ALIMENTARIA Y DE PRODUCCIÓN ECOLÓGICA, CONSEJERÍA DE AGRICULTURA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos condenar y condenamos al Instituto Andaluz de Investigación y Formación Agraria, Pesquera. Alimentaria y de Producción ecológica dependiente de la Consejeria de Agricultura de la Junta de Andalucia a abonar a la actora la cantidad de 1.675,08 €, en concepto de plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad devengado durante el período de tiempo comprendido entre el Septiembre 2012 a agosto 2013.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.