Sentencia Social Nº 1097/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1002/2015 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01097/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 1002/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE OVIEDO, AUTOS Nº 95/2015

Recurrente/s:HOTELES TURISTICOS UNIDOS SA (HOTUSA), OPALO HOTELS SLU (HOTEL DE LA RECONQUISTA)

Abogado/a:ALFONSO JIMENEZ MATEO

Recurrido/s: Benjamín , Eleuterio , HOSTELERIA ASTURIANA SA (HOASA), CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Abogado/a:ISABEL SIERRA ALONSO, FRANCISCO GARCIA VALTUEÑA, JUAN JOSE NAREDO PANDO, LETRADO DE LA COMUNIDAD, ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1097/15

En OVIEDO, a cinco de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ y D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001002/2015, formalizado por el Letrado D. ALFONSO JIMENEZ MATEO, en nombre y representación de las empresas HOTELES TURISTICOS UNIDOS SA (HOTUSA) y OPALO HOTELS SLU (HOTEL DE LA RECONQUISTA), contra la sentencia número 129/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000095/2015 y acumuladas, seguidos a instancia de Benjamín y Eleuterio frente a las empresas HOTELES TURISTICOS UNIDOS SA (HOTUSA), OPALO HOTELS SLU (HOTEL DE LA RECONQUISTA) y HOSTELERIA ASTURIANA SA (HOASA), la CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO DEL P. ASTURIAS y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Benjamín y D. Eleuterio presentaron demandas contra las empresas HOTELES TURISTICOS UNIDOS SA (HOTUSA), OPALO HOTELS SLU (HOTEL DE LA RECONQUISTA) y HOSTELERIA ASTURIANA SA (HOASA), la CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO DEL P. ASTURIAS y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 129/2015, de fecha doce de marzo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Benjamín , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Ópalo Hoteles SL con una antigüedad reconocida de 26 de marzo de 1977, ostentando la categoría profesional de jefe de partida, percibiendo un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 79,16 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de hostelería del Principado de Asturias. Para la misma empresa, con una antigüedad reconocida de 1 de agosto de 2003 y categoría profesional de 2º Jefe de restaurante sala, presta servicios Eleuterio , percibiendo un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 79,91 euros.

2º) Ambos trabajadores iniciaron su relación laboral con la empresa Hostelería Asturiana SA, desarrollando su labor en las instalaciones del Hotel Reconquista de Oviedo, propiedad de la citada sociedad. Esta fue constituida el 7 de diciembre de 1968 siendo su objeto social el fomento y explotación del negocio de hostelería en todas sus ramas, en edificios propios o arrendados o bien en gestión o por adquisición de participaciones que está adscrita a la Consejería de Economía y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias. Desde el 5 de mayo de 2009 el hotel vino siendo gestionado, mediante un contrato de servicios de gestión, por la cadena Sol-Meliá. Durante este tiempo el hotel ofrecía a los clientes diferentes ofertas gastronómicas: Restaurante buffet de desayuno; Restaurante Florencia, se trataba de un restaurante a la carta especializado en cocina tradicional asturiana con toques de vanguardia; Cafetería Rey Casto que disponía de un espacio informal abierto directamente a la calle, ofreciendo menú diario con amplia terraza y Gastrobar que ofrecía tapas variadas además de una amplia variedad de bebida.

3º) En fecha 24 de mayo de 2013 se aprobó la Ley del Principado de Asturias 1/2013 de Medidas de Reestructuración del Sector Público Autonómico que en su Disposición Adicional Tercera establece lo siguiente en relación con la gestión del Hotel: 'el Consejo de Gobierno y en su caso la Sociedad Regional de Promoción del Principado de Asturias (SRP) promoverá que la empresa HOASA proceda a contratar la gestión integral del Hotel de la Reconquista mediante un procedimiento público que garantice la concurrencia competitiva e incluya la subrogación de todos los trabajadores. En todo caso el inicio de la contratación se realizará en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la presente ley'.

4º) En virtud de ello se publicó, tras una convocatoria anterior a la que no concurrió ningún licitador, en el Boletín oficial del Principado de Asturias de 4 de julio de 2014, la convocatoria del concurso público para el arrendamiento de industria del Hotel de la Reconquista de Oviedo.

En el pliego de cláusulas particulares del contrato, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la empresa Hoasa, dándose su contenido por íntegramente reproducido, se hacía constar en la cláusula 21, relativa a la subrogación de personal y bienes adscritos al hotel, en el punto 1, correspondiente a la subrogación de personal, lo siguiente:

'La Arrendataria queda obligada a incorporar a su plantilla con efectos de la fecha del Acta de Entrega, el personal de HOASA adscrito a la explotación del Hotel, en la forma y con las condiciones y efectos que se indican a continuación.

En consecuencia, con efectos de la fecha del Acta de Entrega, la Arrendataria deberá asegurarse de que, a través de los procedimientos jurídico-laborales que correspondan, la plantilla al servicio del Hotel se incorpora de forma íntegra, en la plantilla de la sociedad que resulte adjudicataria del presente contrato.

A partir de dicho momento el personal adscrito a la Arrendataria no tendrá ninguna relación laboral con HOASA bajo ningún concepto, dependiendo exclusivamente de la Arrendataria, la cual tendrá todos los derechos y deberes inherentes a su condición de empresario respecto del mismo.

Esta obligación de subrogación determina que la Arrendataria quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social, y en general, cuantas obligaciones hubiera adquirido HOASA respecto del personal que venga prestando sus servicios en el Hotel en el momento del inicio de la explotación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , que aprueba el Estatuto de los Trabajadores. La Arrendataria quedará subrogada, entre otros, en el Acuerdo Colectivo de Empresa de Jubilaciones Parciales suscrito el 20 de marzo de 2013 entre HOASA y el Comité de Empresa registrado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 27 de marzo de 2013 cuya vigencia se extiende hasta el 1 de enero de 2019.

Se adjunta como Anexo V la relación de personal de HOASA que a la fecha de aprobación del presente pliego presta servicios para HOASA.

La obligación de subrogación no alcanza al personal que hubiera causado baja definitiva con posterioridad a la fecha a la que se refiere la relación incluida en el Anexo V, cuya relación no se encontrara vigente en la fecha del Acta de Entrega. No obstante, dicha obligación de subrogación sí alcanzará a aquellos trabajadores con contrato de trabajo temporal que pudieran causar alta en HOASA, en sustitución de otros trabajadores, con posterioridad a la aprobación de la relación incluida en el Anexo 1.

Con el objeto de dar cumplimiento a dicha obligación, HOASA pondrá a disposición del adjudicatario, dentro de los 10 días naturales posteriores a la comunicación de dicha circunstancia, cuanta información y documentación fuera necesaria y en todo caso la relación actualizada de personal a subrogar, el certificado de estar al corriente de pago de sus obligaciones con la Administración Tributaria y con la Seguridad Social, expediente contractual completo, doce últimas nóminas de los trabajadores afectados, así como de las pagas extraordinarias abonadas en el año previo a la adjudicación, boletines de cotización TC-1 y TC- 2 y recibo acreditativo de su pago.

Asimismo, una vez formalizado el contrato con la Arrendataria, HOASA hará entrega a la Arrendataria de la relación definitiva de personal a subrogar junto con los documentos de liquidación, saldo y finiquito abonados a su personal de los que se desprenda el pago íntegro de las cantidades que, por cualquier concepto correspondiera percibir a cada uno de los trabajadores que se subrogan, calculados hasta la fecha de efectos de la subrogación, y muy especialmente las relativas a los sueldos, salarios y demás cargas sociales devengadas hasta dicha fecha, así como la parte proporcional de las pagas extraordinarias y vacaciones devengadas hasta la fecha de efectos de la subrogación, momento en el que se produce la extinción de su relación laboral con HOASA.

HOASA podrá entregar en su caso y si lo estimara conveniente a los trabajadores que pasan subrogados a la Arrendataria una comunicación de subrogación en la que se le indicará la identidad de su nuevo empleador, la fecha de efectos de dicha subrogación, así como las condiciones en las que se producirá la misma.

Durante toda la vigencia del contrato, la arrendataria deberá mantener un número de trabajadores indefinidos igual a los sesenta (63) que conforman la plantilla de HOASA en el momento de la aprobación del presente pliego.

Se entenderá por trabajadores indefinidos aquellos con contratos de trabajo cuyas claves sean alguna de las siguientes: 100, 200, 109, 130, 230, 139, 150, 250, 189 o 289, 300, 309, 330, 350, 389.

A estos efectos no se considerará incumplida dicha obligación:

Si los empleados con contrato indefinidos pasaran a situación de jubilación parcial, modificando su contrato indefinido por un contrato de jubilación parcial, suscribiendo simultáneamente un contrato de relevo.

Si se extinguieran las relaciones laborales de los empleados con contrato indefinido por dimisión o baja voluntaria, jubilación, anticipada u ordinaria, muerte o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de los mismos.

Si los empleados con contrato indefinido fueran despedidos por causas disciplinarias u objetivas declaradas procedente o acordadas con la representación legal de los trabajadores.

Anualmente la Arrendataria deberá acreditar ante HOASA, el cumplimiento de las circunstancias anteriores, mediante la presentación de los boletines de cotización (TC-1 y TC- 2), Vida Laboral de la Empresa, formularios oficiales presentados ante las autoridades pertinentes o cualquier otro documento oficial en el que se ponga de manifiesto esta circunstancia.

Adicionalmente, la Arrendataria no podrá acordar medidas unilaterales de movilidad geográfica de los trabajadores con contrato indefinido en el momento de la subrogación que impliquen su traslado fuera del ámbito de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias. Dicha prohibición no será aplicable en caso de que hubiera acuerdo entre el trabajador y la Arrendataria'.

En la cláusula 22, se establecía, como obligación esencial del contrato:

'1. La Arrendataria deberá subrogarse en las relaciones laborales del personal adscrito a la explotación del Hotel con efectos de la fecha del Acta de Entrega, en los términos y condiciones indicados en el artículo anterior. Esta obligación de subrogación en las relaciones laborales del personal de HOASA adscrito a la explotación del Hotel tiene la calificación de obligación esencial del contrato. En consecuencia, su incumplimiento será causa de resolución del contrato al amparo de lo dispuesto en el presente Pliego de Cláusulas Particulares.

2. En relación con esta obligación, la Arrendataria presentará ante HOASA la documentación que acredite el cumplimiento de la obligación de subrogación en los términos y condiciones regulados en el presente Pliego'.

En el anexo 1 del pliego figuraba la relación de personal y características básicas del personal que debía subrogar la empresa, cuya cuantía total era de 96, figurando en el Departamento de cocina 1 jefe de cocina con antigüedad de 29 de marzo de 2011 y contrato 441, 2 segundos jefes de cocina, con contrato 100 y antigüedad de 13 de junio y 11 de julio de 1973, 5 jefes de partida, 4 con contrato 100 y antigüedad de 13 de junio de 1973, 19 de agosto de 1974, 20 de octubre de 1987 y 26 de marzo de 1977 y 1 con contrato 441 y antigüedad de 23 de mayo de 2011, 1 cocinero con contrato 100 y antigüedad de 17 de noviembre de 1989, 1 repostero con contrato 100 y antigüedad 1 de junio de 1988 y 3 auxiliares de cocina, con contrato 100, 189 y 441, con antigüedades de 9 de febrero de 1999, 16 de julio de 2005 y 27 de julio de 2012.

Dentro del departamento de comedor se recogía al jefe de restaurante, con contrato 100 y antigüedad de 24 de mayo de 1976 y un 2º jefe de restaurante, con un contrato 150 y antigüedad de 1 de agosto de 2003, 5 jefes de sector y 18 camareros.

En el capítulo VIII, relativo a la extinción del contrato, se hacía constar, al referirse a la modificación de la plantilla:

'Durante los dos últimos años de duración del contrato cualquier modificación en la composición de la relación de personal adscrito por la arrendataria a la prestación del servicio objeto del presente contrato requerirá autorización previa del órgano de contratación, sin perjuicio de lo establecido en la legislación laboral que se encuentre en vigor en ese momento. A tal efecto, deberá comunicar previamente al órgano de contratación las altas y bajas definitivas, variaciones en los tipos de contratos de trabajo, concesión de excedencias o de suspensiones de relaciones laborales, cualquiera que fuera la causa, de los empleados con sucinta exposición de las causas que las motivan. El órgano de contratación deberá autorizarlas en el plazo de un mes, entendiéndose concedida dicha autorización en caso de silencio. A la finalización del plazo del presente contrato la plantilla seguirá adscrita a la prestación de los servicios del Hotel, de manera que la arrendataria no podrá realizar ninguna actuación tendente a evitar dicha continuidad'.

En el pliego de cláusulas particulares del contrato que aporta la empresa HOTUSA y Opalo Hotels figura que el número de trabajadores indefinidos a subrogar es 60 y en el anexo V se recoge el personal a subrogar en número de 99.

5º) Por acuerdo del Consejo de Administración de Hostelería Asturiana SA de 31 de julio de 2014 se acordó adjudicar a Hoteles Turísticos Unidos SA el contrato de arrendamiento de industria del Hotel de la Reconquista por un plazo de 30 años; autorizar a Hoteles Turísticos Unidos SA a que ceda los derechos y obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento a la empresa filial Opalo Hotels SLU, copia del acuerdo obra unido al ramo de prueba de la empresa HOASA dándose su contenido por íntegramente reproducido.

6º) El día 11 de agosto de 2014 se firma entre Hostelería Asturiana SA, Hoteles turísticos Unidos SA y Opalo Hotels SLU contrato de arrendamiento de industria del Hotel de la Reconquista de Oviedo. Copia del mismo obra unido al ramo de prueba de Hoasa dándose su contenido por íntegramente reproducido. En la estipulación I se establece que el objeto del contrato es la explotación del Hotel La Reconquista en régimen de arrendamiento de industria por la mercantil Ópalo Hotels SLU para HOASA y que Hoteles Turísticos Unidos SA suscribe el contrato como responsable solidaria del conjunto de obligaciones asumidas por OPALO HOTELS SLU frente a HOASA. Y que forman parte del contrato: El Pliego de Cláusulas Administrativas particulares y de prescripciones técnicas del concurso para la adjudicación del arrendamiento, la proposición de la Arrendataria y la escritura pública de cesión de contrato otorgado por HOTUSA en favor de OPALO HOTELS SLU.

En ese contrato, al tratar de las obligaciones de la arrendataria, se hacía contar que debía subrogarse en las relaciones laborales del personal laboral que viene prestando sus servicios en el Hotel al inicio de la explotación de acuerdo con lo previsto en el pliego; cumplir todas las obligaciones previstas por la normativa vigente en materia laboral, incluidas las obligaciones derivadas del Convenio colectivo que sea de aplicación, por la normativa vigente en materia de seguridad social, en materia de integración social de discapacitados y en materia de prevención de riesgos laborales y, con respecto a esta última área, vendrá obligada a adoptar las medidas que sean preceptivas y llevar a cabo la formación social correspondiente, asumiendo en su integridad los costes que ello origine; asumir todos los devengos de personal, incluidos los seguros sociales, impuestos y horas extraordinarias que eventualmente se pudieran realizar; no enajenar, gravar ni arrendar, salvo previa autorización expresa de HOASA, bienes muebles o inmuebles afectos a la explotación que hubieren de revertir a la misma. Al tratar de la subrogación de personal y bienes adscritos al hotel, en la cláusula IX se reproducía, prácticamente en su integridad, la cláusula 21 del pliego de cláusulas particulares, si bien se señalaba que la plantilla que debería mantener de trabajadores indefinidos durante la vigencia del contrato era de 60, que conformaban la plantilla de HOASA en el momento de la aprobación del pliego.

Al tratar las causas de extinción del contrato y, en concreto, por el cumplimiento del contrato, se hacía constar 'durante el último año de duración del contrato, cualquier modificación en la composición de la relación de personal adscrito por la Arrendataria a la prestación del servicio objeto del presente contrato será notificada a HOASA. A tal efecto, deberá comunicar a HOASA las altas y bajas definitivas, variaciones en los tipos de contratos de trabajo, concesión de excedencias o de suspensiones de relaciones laborales de los empleados, cualquiera que fuera la causa, con sucinta exposición de las causas que las motivan. A la finalización del plazo del presente contrato, la plantilla seguirá adscrita a la prestación de los servicios del hotel, de tal manera que la arrendataria no podrá realizar ninguna actuación tendente a evitar dicha continuidad con la excepción recogida en el párrafo siguiente. A la extinción o resolución del contrato, la arrendadora solo vendrá obligada a asumir la parte de la plantilla que suponga igual coste actualizado que el asumido por la arrendataria al momento de la formalización del contrato. La parte de la plantilla cuyo coste exceda de la asumida inicialmente por la arrendataria será de exclusiva responsabilidad de ésta'.

También en fecha 11 de agosto de 2014 se levanta Acta de entrega y recepción del Hotel La Reconquista-Oviedo cuyo contenido se da por íntegramente reproducido al constar en el ramo de prueba de la misma parte.

En ese momento, agosto de 2014, el número de trabajadores en alta en la empresa hostelería asturiana SA era de 102.

7º) Como consecuencia de todo ello, el día 5 de agosto de 2014 los actores reciben de D. Victorio , apoderado de la empresa OPALO HOTELS SLU (Sociedad Grupo Hotusa), carta en la que se les indica que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores , con efectos del día 12 de agosto de 2014 pasarían a integrarse en la empresa OPALO HOTELS SLU con CIF B-66.213.893, y que esta empresa les reconoce y respeta todos los derechos y obligaciones que hasta la fecha tenían adquiridos en la sociedad HOSTELERIA ASTURIANA SA tales como: Antigüedad, Salario, Categoría/puesto. Y que ese cambio de titularidad no comportaría ningún tipo de modificación en sus actuales condiciones de trabajo y no se verían afectados los derechos que en esos momentos tenía con HOSTELERIA ASTURIANA SA.

8º) Mientras la gestión fue desarrollada por Meliá, el personal adscrito al servicio de restauración rotaba por todos los puestos de ese servicio, consistentes en servicio de habitaciones, cafetería del Rey Casto, Restaurante Florencia y gastrobar. Cuando llegó Opalo cerró el gastrobar y abrió el Bar americano y posteriormente cerró el Salón Florencia y abrió el Salón Auseva como restaurante. Desde su incorporación, asignó a los trabajadores de restauración a un departamento fijo, dejando de rotar.

9º) Eleuterio , que venía realizando las funciones de segundo metre, para lo que utilizaba, junto con el primer metre, un despacho ubicado a la entrada del hotel, trabajando de forma indistinta en todos los departamentos de restauración, encargándose de organizar los banquetes, horarios y demás cuestiones relativas a los camareros, etc., permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, en el período comprendiendo entre el 19 de agosto de 2014 y el 19 de noviembre de 2014 en que es dado de alta médica. Cuando se reincorporó tras la baja, sus funciones las realizaba Pilar , con la categoría profesional de camarera, destinándole a él a la cafetería como jefe de sector y apoyo de camareros.

10º) Conforme a la nueva distribución efectuada por la empresa Opalo Hotels, en fecha 11 de diciembre de 2014 se encontraban adscritos a la cocina de la cafetería y restaurante: Andrés , con la categoría de segundo jefe de cocina, Constantino , con la misma categoría que el anterior, Fernando con la categoría de repostero, Jon con la categoría de jefe de partida, Benjamín , con la misma categoría que el anterior, Primitivo con la categoría de cocinero, Lorenza con la categoría de cocinera, Rosana con la categoría de auxiliar de cocina y Adelaida con la misma categoría. En la cafetería y restaurante estaban asignados Eleuterio con la categoría de 2º jefe de restaurante, Carlos Jesús , Custodia y Julio como jefe de sector y Borja , Estanislao , Isaac , Obdulio , Sixto , Jesús Luis , Amadeo y Borja como camareros.

11º) El día 5 de diciembre de 2014 los representantes de la empresa entregan al comité de empresa una comunicación haciéndoles saber que el servicio de cafetería es deficitario, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la empleadora, dándose su contenido por íntegramente reproducido, en el que se les hacía saber la necesidad de abordar alguna medida de ajuste, reducción de gasto o adaptación a la situación actual o real. Proponían una reducción parcial del personal adscrito a ese departamento de 8 a 5 horas diarias. Por ello se les emplazaba a una reunión el día 12 de diciembre de 2014 para que les comunicasen si aceptaban la medida o proponían otra alternativa. En la posterior reunión el comité manifestó que no aceptaba ninguna medida que implicase reducción salarial. Al mediodía del día 19 de diciembre el Comité de empresa entrega a la Dirección del Hotel propuesta para evitar la aplicación de medidas que puedan perjudicar a la actual plantilla del departamento de restauración.

12º) El día 19 de diciembre de 2014 la empresa Opalo Hotels SLU entrega una comunicación, haciendo saber que el domingo 21 se procederá al cierre de la cafetería, por lo que Custodia pasará a prestar servicios en el Departamento de Bar americano de manera provisional, Borja en el departamento de Room Service de manera provisional, Carlos Jesús en el departamento de bar americano de forma provisional, Adelaida en el Departamento de cocina principal, Estanislao en el departamento de Room service, y a Isaac al Departamento de Bar Americano.

13º) El día 19 de diciembre de 2014 la empresa entrega a los actores y a tres compañeros más, carta en los siguientes términos:

'Muy Sr. Mío:

La dirección de esta empresa, tras la reciente adquisición del hotel tras adjudicación de licitación pública, se ve en la necesidad imperativa e ineludible de proceder a la amortización de su puesto de trabajo y por tanto a su despido objetivo por razones organizativas y económicas, tal y como se dispone en los artículos 52 y concordantes del Estatuto de los trabajadores .

1º La razón principal es organizativa

Dado que la empresa ha de adoptar la decisión de proceder a reestructurar el negocio y cerrar la cafetería abierta al público para evitar duplicidades en los servicios.

En la actualidad, el servicio y departamento de la cafetería es deficitario y produce pérdidas. La facturación total de dicho departamento es muy inferior a los gastos y costes del mismo, lo que la hace inviable como departamento.

Además, en la actualidad, tras la entrada de esta empresa a la explotación del Hotel, se ha procedido a reestructurar y reorganizar las instalaciones, resultando que se cuenta con el Salón Auseva recién inaugurado para la realización de los servicios de desayunos.

La dirección considera que dicho salón es además el lugar ideal para la realización de los servicios de la comida y cena del restaurante/cafetería evitando así la duplicidad con el actual restaurante.

También se ha acometido la reforma y reestructuración del Bar Americano con que cuenta el hotel. Tras dicha remodelación, se comprueba que puede ser un local ideal para dar el servicio de café-Bar del establecimiento, evitando así una nueva duplicidad en los servicios actuales de Restauración.

No vemos factible ni sostenible mantener por tanto la actual cafetería en la que usted está ubicado, ya que es deficitaria, produce pérdidas continúas, y el Hotel cuenta con otras instalaciones similares para dar los servicios.

Se ha realizado una inversión importante en la remodelación y adecuación del resto de instalaciones del hotel, y tras comprobar que el servicio se puede dar en dichas otras dependencias con solvencia y excelencia, se ha confirmado la necesidad de reestructurar el servicio y proceder al cierre de la cafetería.

Entendemos que con el personal actual de los servicios de Desayunos, banquetes, Room Service y Bar complementado con algunas de las personas ya existentes en el Restaurante actual sería suficiente para la realización de todos los servicios.

De las personas ubicadas en la cafetería (unas 13), vamos a proceder a reubicar o recolocar en otros puestos a unas 6 ó 7 personas, no pudiendo mantener el resto de puestos y viéndonos obligados a amortizar los mismos.

Con esta medida logramos una mayor eficiencia, reduciendo los costes fijos y manteniendo los mismos servicios y optimizando el personal y las instalaciones.

2º Las razones económicas

Después de 4 meses de gestión de la Cafetería, hemos podido comprobar su falta de rentabilidad.

El dato demoledor es sin duda que en cuatro meses hemos obtenido un dato de ingreso total de 132.762 euros y el gasto de personal FIJO ha sido de 152.000 euros.

Es decir, no cubrimos ni los costes fijos de personal obteniendo a noviembre unas pérdidas acumuladas de - 89.131 euros sin contar con la parte de suministros.

Estos datos en 4 meses ponen en riesgo y peligro la viabilidad futura del negocio y por ello sería una irresponsabilidad no adoptar medidas de gestión ya que pondríamos en peligro los puestos de trabajo de toda la plantilla.

Mes Resultado

Agosto 2014 - 30.478,17 €

Septiembre 2014 - 19.346,74 €

Octubre 2014 - 17.065,21 €

Noviembre 2014 - 22.241,56 €

Total - 89.131,68 €

3º Previsión de empeorar:

Vemos de vital importancia acometer esta medida ahora, ya que si bien actualmente el Hotel no presenta pérdidas de manera global, el departamento sí que las presenta y de manera continuada. En tal sentido, de continuar abierta la cafetería, y vistas las pérdidas que actualmente produce, podríamos encontrarnos con que dicho servicio podría llegar a arrojar unas pérdidas anuales en dicho departamento ascendente a -262.000 euros, resultado que lastraría el ejercicio global del Hotel, y pondría en peligro su viabilidad.

4º En las pasadas semanas, se ha convocado al comité de empresa, al objeto de analizar la situación y buscar alternativas y soluciones que evitasen tomar este tipo de medidas. Concretamente se planteó la posibilidad de reducir jornadas, para poder reducir los costes y gastos, y ajustar la misma a la ocupación y momentos de actividad de dicha cafetería.

La empresa, ha presentado escrito entregado al comité de empresa con fecha 5 de diciembre con una propuesta de ajuste que se limita a la reducción de jornada evitando de esta manera ningún despido.

Esta propuesta ha sido descartada por parte del Comité de empresa, cerrando la puerta a ningún tipo de acuerdo que afecte a la plantilla y sin que se hayan presentado planes, ofertas, alternativas, ni nada a nuestra propuesta.

Hemos agotado por tanto, el intento de negociar o buscar otro tipo de soluciones con el comité -cuestión que ha resultado imposible-.

Siendo imposible por ley, que la empresa proceda a reducir jornadas de manera unilateral, una vez comprobado que no estamos ante un problema coyuntural que hace inviable plantear ningún expediente temporal, solo nos queda la vía de proceder al cierre de la cafetería. Para ello, procedemos a reubicar a parte del personal de la misma, y nos vemos obligados a proceder a la extinción de su contrato por causas objetivas.

Información relativa al Grupo Hotusa:

A título ilustrativo, y tal y como usted sabe positivamente, el Hotel es explotado por la sociedad Opalo Hotels SLU, que pertenece y pasa a incluirse en la oferta del grupo Hotusa con el nombre Hotel Eurostars de la Reconquista. En la actualidad, el grupo cuenta con unos 70 hoteles ubicados en España, bien en propiedad, bien en alquiler/explotación, e incluso algunos (5) bajo la modalidad de 'management'.

En esa situación, sin perjuicio de la forma jurídica o societaria que presentan algunos de esos hoteles, que son propiedad de Hotusa (de manera directa, o en los que Hotusa es la propietaria de la sociedad titular del hotel), y esta sociedad Ópalo Hotels SLU conforman un grupo empresarial, tanto a nivel fiscal, como a nivel mercantil y comercial, apareciendo como tal grupo en los portales web especializados, vendiéndose y publicitándose en los tour-operadores con condiciones homogéneas y girando todos ellos en definitiva, como parte del grupo Hotusa, con el nombre comercial de cadena de hoteles Eurostars.

En la actualidad, la crisis económica y de consumo que nos viene azotando, nos lleva obligatoriamente a la necesidad de tener que reorganizar los sistemas de trabajo, de control y de funcionamiento, y ello fundamentalmente por dos razones principales: organizativas y económicas; estando las dos directamente relacionadas entre sí.

A la vista de la complicada situación económica con la que contamos en estos años de crisis, no es posible atender a estas exigencias de competitividad, eficacia y prestigio, a no ser que acometamos estos cambios que le estamos comunicando, reduciendo costes y gastos que entendemos que pueden ser amortizados.

La crisis económica y de consumo que nos viene azotando, nos lleva obligatoriamente a la necesidad de tener que reorganizar los sistemas de trabajo, de control y de funcionamiento, y ello, fundamentalmente, por dos razones principales: organizativas y económicas; estando las dos directamente relacionadas entre sí.

A nivel global del hotel y los demás hoteles del grupo vienen facturando cada vez menos. A nivel grupo, la empresa Hoteles Turísticos Unidos SA HOTUSA presenta los siguientes resultados:

1. En el año 2011 no hubo pérdidas si bien tuvimos unos resultados de explotación de - 1.467.490 € (cuentas auditadas).

2. En el año 2012 se observa un resultado de explotación de - 5.132.956 € (cuentas auditadas).

3. Con respecto al año 2013, si bien las cuentas consolidadas no arrojan pérdidas, las cuentas propias de la empresa matriz presenta unas pérdidas de explotación ascendentes a - 1.176.189 euros.

Sin perjuicio de ello, en la declaración de cuentas consolidadas, el grupo Hotusa, presenta beneficios. No hay pérdidas, pero lógicamente es necesario atender y ajustar gastos y costes en todos los hoteles y sociedades del grupo para evitar problemas de viabilidad y para realizar la gestión más eficiente, cabal y lógica de este grupo de empresas.

Evidentemente, muchos hoteles del grupo presentan pérdidas produciéndose y teniendo previsión de una disminución importante de facturación y resultados globales, motivos por los cuales nos vemos obligados a acometer la medida indicada en esta carta, para evitar poner en riesgo, en un futuro próximo, la viabilidad económica del grupo, de esta sociedad y este hotel concretamente.

Por todo ello le comunicamos que debemos proceder a amortizar su puesto de trabajo, y cumpliendo los requisitos legales establecidos en el artículo 53 del Estatuto de los trabajadores , ponemos a su disposición la indemnización legal correspondiente a 20 días de salario por año de servicio que en su caso asciende a 28.547,45 euros (para Benjamín y a 17.905,80 euros para Eleuterio ). Dicha cantidad se abonará mediante transferencia bancaria a la cuenta NUM000 (para Benjamín y NUM001 para Eleuterio ).

Por otra parte, en cuanto al preaviso de 15 días que establece el artículo 53.1 c) del estatuto de los trabajadores , le informamos que su despido tendrá como fecha de efectos el 21 de diciembre de 2014, por lo que habiendo mediado solamente 3 días de preaviso, le informamos que los 12 días restantes se le sustituye por su equivalente en metálico.

La liquidación de partes proporcionales y demás devengos que pudieran corresponderle se la ponemos igualmente a su disposición.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo.

Le rogamos se sirva firmar el recibí de la presente carta a los meros efectos de acreditar su entrega informándole que de la misma daremos puntual conocimiento al comité de empresa'.

Desde el 21 de diciembre de 2014 la cafetería permanece cerrada.

14º) Conforme a la cuenta de explotación del Hotel de la Reconquista, mientras fue gestionado por Meliá, obtuvo unas pérdidas de 950.300,73 euros en el año 2010, 575.728,67 euros en el año 2011, 730.704,12 euros en el año 2012 y 700.273,27 euros en el año 2013. Durante estos periodos los ingresos de explotación fueron en el año 2010 de 5.319.771,07 euros, de los que 1.806.769,54 euros correspondían a la venta de comidas y 562.696,55 euros a la venta de bebidas; en el año 2011 de 5.583.163,47 euros de los que 1.838.479,67 euros se correspondían con venta de comidas y 550.865,15 euros con venta de bebidas; en el año 2012 de 4.573.257,11 euros de los que 1.570.912,80 euros se correspondían con la venta de comidas y 463.661,14 euros con la venta de bebidas y en el año 2013 de 4.412.790,91 euros, correspondiendo 1.509.199,73 euros a la venta de comidas y 508.302,90 euros a la venta de bebidas. Durante este período los gastos de personal ascendieron a 3.995.731,13 euros en el año 2010, 3.853.051,05 euros en el año 2011, 3.249.641,46 euros en el año 2012 y 3.293.558,92 euros en el año 2013.

15º) Conforme a la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa Hostelería Asturiana SA el importe neto de la cifra de negocios fue de 5.562.038 euros en el año 2011, 4.551.788 euros en el año 2012 y 4.379.891 euros en el año 2013; los gastos de personal ascendieron a 3.407.904 euros en el año 2011, a 2.799.744 euros en el año 2012 y a 2.733.716 euros en el año 2013; el resultado de explotación fue de - 859.735 euros en el año 2011, - 1.035.520 euros en el año 2011 y - 1.091.227 euros en el año 2013 y el resultado del ejercicio fue de - 826.223 euros en el año 2011, - 1.034.207 euros en el año 2012 y - 1.351.726 euros en el año 2013.

16º) Conforme a la cuenta de pérdidas y ganancias provisionales de la empresa Opalo Hotels SL el importe neto de la cifra de negocios ascendió a 3.751.946,10 euros, correspondiendo 1.909.941,79 euros al Hotel Vía Castellana y 1.824.004,31 euros a Eurostars La Reconquista; los gastos de personal ascendieron a 1.472.578,94 euros correspondiendo 214.657,08 euros a Vía Castellana y 1.257.921,86 a Eurostars La Reconquista; el resultado de explotación a - 9.261,31 euros, correspondiendo 299.522,31 euros a Vía Castellana y - 308.783,62 euros a Eurostars La Reconquista y el resultado del ejercicio fue de - 22.158,60 euros, correspondiendo 282.410,02 euros a Vía Castellana y - 304.568,62 euros a Eurostars La Reconquista.

17º) Los resultados contables de la empresa Hoteles Turísticos Unidos SA, conforme a las cuentas anuales fueron los siguientes:

- Importe neto de la cifra de negocios: 12.515.344 euros en el año 2011, 10.442.901 euros en el año 2012, 10.591.515 euros en el año 2013 y 8.810.440,26 euros en el año 2014.

- El resultado de explotación: - 1.467.490 euros en el año 2011, - 5.132.956 euros en el año 2012, - 1.176.189 euros en el año 2013 y - 1.220.603 euros en el año 2014.

- El resultado del ejercicio: 10.629.715 euros en el año 2011, 12.376.906 euros en el año 2012, 12.966.563 euros en el año 2013 y - 16.894.171,17 euros en el año 2014.

18º) Los resultados contables de Hoteles turísticos unidos SA y sociedades dependientes, conforme a las cuentas anuales consolidadas fueron:

- Importe neto de la cifra de negocios: 427.734.499 euros en el año 2011, 454.677.034 euros en el año 2012 y 654.348.596 euros en el año 2013.

- El resultado de explotación: 31.908.501 euros en el año 2011, 34.465.760 euros en el año 2012 y 44.155.433 euros en el año 2013.

- El resultado del ejercicio: 395.864 euros en el año 2011, 422.309 euros en el año 2012 y 286.524 euros en el año 2013.

19º) Conforme al impuesto sobre el valor añadido, la base imponible correspondiente al ejercicio 2014 de la empresa Hoteles turísticos unidos SA fue de 11.149.992,49 euros.

La base imponible del mismo ejercicio, correspondiente a la empresa Opalo Hotels fue de 302.476,77 euros en el primer trimestre, 1.101.036,76 euros en el segundo trimestre, 1.826.300,50 euros en el tercer trimestre y 2.585.746,90 euros en el cuarto trimestre. En el resumen anual la base imponible ascendió a 5.691.313,60 euros.

20º) El número de trabajadores de Opalo Hotels, en la localidad de Oviedo, a fecha 1 de diciembre de 2014 era de 87. Conforme al informe de vida laboral de la empresa, a fecha 12 de agosto de 2014, figuraban en alta en la empresa, en el centro de trabajo de Oviedo, 102 trabajadores. En el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2014 y el 26 de febrero de 2015 el número de trabajadores en alta, en el centro de Oviedo, fueron 125. De ellos causaron baja los siguientes trabajadores:

- Inocencio , vinculado con un contrato modelo 540, temporal a tiempo parcial, por jubilación parcial, el 3 de octubre de 2014.

- Cirilo , con contrato 402, eventual por circunstancias de la producción, el 31 de agosto de 2014, por fin de contrato temporal.

- Francisco , con contrato 441, temporal a tiempo completo de relevo, el 25 de septiembre de 2014, por fin de contrato temporal.

- Raquel , con contrato 502, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, el 31 de octubre de 2014, por fin de contrato temporal.

- Melchor , con contrato 100, indefinido a tiempo completo, el 31 de enero de 2015, por despido objetivo (empresa).

- Alicia , con contrato 502, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, el 31 de octubre de 2014, por fin de contrato temporal.

- Teodulfo , con contrato 540, temporal a tiempo parcial por jubilación parcial, el 21 de agosto de 2014.

- Juan Carlos , con contrato 540, temporal a tiempo parcial por jubilación parcial, el 25 de septiembre de 2014.

- Amador , con contrato 100, indefinido a tiempo completo, el 21 de diciembre de 2014, por despido por causas objetivas (empresa).

- Enriqueta , con contrato indefinido a tiempo completo, modelo 100, el 31 de diciembre de 2014. Ese despido se produjo por causas objetivas. Impugnado tal despido, se alcanzó acuerdo en conciliación administrativa celebrada el día 16 de enero de 2015, manteniendo la empresa la calificación del despido objetivo, ofreciéndole una indemnización complementaria de 28.950 euros más 666 euros por intereses de aplazamiento, ofrecimiento que fue aceptado por la trabajadora.

- Eduardo , con contrato 100, indefinido a tiempo completo, el 21 de diciembre de 2014, por despido causas objetivas (empresa).

- Matilde , con contrato 100, indefinido a tiempo completo, el 14 de diciembre de 2014, por despido causas objetivas (empresa).

- Eleuterio , con contrato 100, indefinido a tiempo completo, el 21 de diciembre de 2014, despido por causas objetivas (empresa).

- Isidro , con contrato 100, indefinido a tiempo completo, el 21 de diciembre de 2014, despido por causas objetivas (empresa).

- Pelayo , con contrato 402, eventual por circunstancias de la producción, el 31 de agosto de 2014, por fin de contrato temporal.

- Jose Francisco , con contrato 100, indefinido a tiempo completo, el 8 de febrero de 2015, despido por causas objetivas (empresa).

- Benjamín , con contrato 100, indefinido a tiempo completo, el 21 de diciembre de 2014, despido por causas objetivas (empresa).

- Jose Antonio , con contrato 402, eventual por circunstancias de la producción, el 31 de octubre de 2014, por fin de contrato temporal.

- Clara , con contrato 200, indefinido a tiempo parcial, el 29 de agosto de 2014. La extinción se produjo por un despido por causas objetivas (trabajador) calve 92. Impugnado judicialmente él mismo, dio lugar a los autos 880/14 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 5 de ésta localidad, alcanzándose conciliación judicial el día 3 de diciembre de 2014 en la que, manteniendo la calificación del despido como objetivo ofrecía una indemnización complementaria de 30.000 euros que la trabajadora aceptó.

- Carlos , con contrato 402, eventual por circunstancias de la producción, el 6 de septiembre de 2014, por fin de contrato temporal.

- Felix , con contrato 100, indefinido, el 11 de noviembre de 2014, por pasar el trabajador a la situación de pensionista.

- Luis , con contrato 441, temporal de relevo, el 1 de octubre de 2014, por dimisión o baja voluntaria.

- Lourdes , con contrato 402, eventual por circunstancias de la producción, el 31 de agosto de 2014, por fin de contrato temporal.

- Silvia , con contrato 502, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, el 31 de octubre de 2014, por fin de contrato temporal.

- Vicente , con contrato 402, eventual por circunstancias de la producción, el 31 de agosto de 2014, por fin de contrato temporal.

- Azucena , con contrato 502, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, el 14 de septiembre de 2014, por fin de contrato temporal.

- Felicisima , con contrato 502, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, el 31 de octubre de 2014, por fin de contrato temporal.

- Modesta , con contrato 441, temporal a tiempo completo de relevo, el 3 de octubre de 2014, por fin de contrato temporal.

- Zaida , con contrato 502, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, el 6 de septiembre de 2014, por fin de contrato temporal.

- Carina , con contrato 402, eventual por circunstancias de la producción, el 31 de octubre de 2014, por fin de contrato temporal.

- Justa , con contrato 502, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, el 31 de octubre de 2014, por fin de contrato temporal.

- Salvadora , con contrato 402, eventual por circunstancias de la producción, el 31 de agosto de 2014, por fin de contrato temporal.

- Lorenza , con contrato 441, temporal a tiempo completo de relevo, el 7 de febrero de 2015, por dimisión o baja voluntaria.

- Silvio , con contrato 441, temporal a tiempo completo de relevo, el 21 de agosto de 2014, por fin de contrato temporal.

Tras la subrogación de los trabajadores operada el 12 de agosto de 2014, causaron alta en la misma:

- Benita el 13 de octubre de 2014 con contrato 420, en prácticas.

- Juan Pablo el 14 de octubre de 2014 con contrato 441, de relevo.

- Guadalupe el 27 de octubre de 2014 con contrato 100, indefinido.

- Aurelio el 8 de septiembre de 2014 con contrato 420, en prácticas.

- Esteban el 10 de septiembre de 2014 con contrato 420, en prácticas.

- José el 8 de septiembre de 2014 con contrato 420, en prácticas.

- Sabina el 1 de octubre de 2014, con contrato 420 en prácticas.

- Lorenza el 16 de octubre de 2014 con contrato de relevo, causando baja el 7 de febrero de 2015.

- Jose Luis el 24 de octubre de 2014 con contrato 402, eventual por circunstancias de la producción.

Se contrató por medio de contrato de aprendizaje/formación a Leocadia el 14 de agosto de 2014, Sonsoles el 22 de agosto de 2014 finalizando la relación el 21 de febrero de 2015, Ascension el 14 de agosto de 2014 finalizando el contrato ese día, Filomena el 14 de agosto de 2014 finalizando el contrato el 13 de febrero de 2015, Piedad el 31 de enero de 2015, Adriana el 14 de agosto de 2014 finalizando ese mismo día la relación, Everardo el 14 de agosto de 2014, Estrella el 1 de febrero de 2015, Nieves el 22 de agosto de 2014 finalizando ese mismo día la relación, María Consuelo el 26 de agosto de 2014 y Delia el 16 de septiembre de 2014.

Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de esta localidad, no firme, dictada en los autos 7/15, el día 18 de diciembre de 2015, se declaró la extinción de la relación laboral que unía a Mónica con la empresa Opalo Hotels SL con base en el artículo 50 del Estatuto de los trabajadores , copia de la misma obra unida al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

21º) El número de trabajadores de Opalo Hotels, en la localidad de Madrid, a fecha 1 de diciembre de 2014 era de 18. En el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2014 y el 26 de febrero de 2015 el número de trabajadores en alta, en el centro de Madrid, fue de 22. Así mismo se contrataron a dos trabajadores por medio de contrato de aprendizaje/formación el 30 de diciembre de 2014 y 7 de abril de 2014 y a otra persona por medio de un programa de formación el 6 de febrero de 2015. De ellos causaron baja los siguientes trabajadores:

- Teodosio , vinculado con un contrato modelo 100, indefinido, el 13 de enero de 2015 por dimisión o baja voluntaria.

- Pedro Jesús , vinculado por un contrato 402, eventual por circunstancias de la producción, el día 4 de agosto de 2014, por otras causas de baja.

- Augusto , vinculado por un contrato indefinido, el día 19 de febrero de 2015, por baja voluntaria.

- Eulogio , vinculado por un contrato 420, el 29 de diciembre de 2014 por baja no voluntaria.

- Camino , vinculado por un contrato 420, el 22 de octubre de 2014, por fin de contrato temporal.

- Leonardo , vinculado por un contrato 420, el día 18 de diciembre de 2014, por dimisión o baja voluntaria.

22º) Con fecha de 2 de septiembre de 2014 los siguientes trabajadores con relación indefinida pactaron y acordaron el cambio de departamento con Don. Victorio como representante legal de la empresa Eurostars Hotel de la Reconquista en los siguientes términos:

- Dª Leonor que prestaba sus servicios en el departamento de Lavandería desde el 21 de enero de 1974 con la categoría de Camarera de Pisos aceptó el cambio de departamento para desempeñar las labores de Auxiliar de pisos/limpieza a partir del próximo día 22 de septiembre de 2014, en el Departamento de Pisos/Limpieza.

- D. Teodoro , que prestaba sus servicios en el departamento de Recepción-Conserjería desde el 2 de julio de 1973 con la categoría de Auxiliar de Recepción/Conserjería, aceptó el cambio de departamento para desempeñar las labores de Portero en el Parking a partir del próximo día 9 de septiembre de 2014 y apoyo en el Departamento de Recepción /Conserjería.

- D. Pedro Antonio , que prestaba sus servicios en el departamento de Comedor desde el 10 de marzo de 1976 con la categoría de Camarero, aceptó el cambio de departamento para desempeñar las labores de Portero en el Parking a partir del próximo día 16 de septiembre de 2014 y apoyo en el Departamento de Recepción/Conserjería.

- D. Basilio , que prestaba sus servicios en el departamento de Recepción/Conserjería desde el 4 de octubre de 2011 con la categoría de Auxiliar de Recepción/Conserjería, aceptó el cambio de departamento para desempeñar las labores de Portero en el Parking a partir del próximo día 9 de septiembre de 2014 y apoyo en el Departamento de Recepción/Conserjería.

- D. Fausto , que prestaba sus servicios en el departamento de Recepción/Conserjería desde el 2 de julio de 1973 con la categoría de Auxiliar de Recepción/Conserjería, aceptó el cambio de departamento para desempeñar las labores de Portero en el Parking a partir del próximo día 9 de septiembre de 2014 y apoyo en el Departamento de Recepción/Conserjería.

- D. Matías , que prestaba sus servicios en el departamento de limpieza desde el 7 de octubre de 1994 con la categoría de Auxiliar de Pisos y Limpieza, aceptó el cambio para desempeñar las labores propias de su categoría en el turno de noche a partir del día 9 de septiembre de 2014 para prestar servicios como auxiliar de Pisos y limpieza en el turno de noche y apoyo en el departamento de recepción/Conserjería.

- Dª Adela , que prestaba sus servicios en el departamento de Lavandería desde el día 13 de enero de 1.975 con la categoría de Camarera de Pisos, aceptó el cambio de departamento para desempeñar las labores de Auxiliar de pisos/limpieza a partir del próximo día 19 de septiembre de 2014, en el Departamento de Pisos/Limpieza.

23º) En fecha 20 de marzo de 2013 se alcanzó, entre el Comité de empresa y Hostelería Asturiana SA, un acuerdo colectivo de empresa de jubilación parcial, que tuvo entrada en el Instituto nacional de la seguridad social el 27 de marzo de 2013. Copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la empresa demandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

Como consecuencia de él accedieron a la jubilación parcial y fueron sustituidos por nuevos trabajadores:

- Juan Antonio que ostentaba la categoría profesional de auxiliar de limpieza el 5 de julio de 2013 celebrando contrato de relevo en la misma fecha Julieta con la categoría profesional de administrativo, grupo profesional II, para ocupar el puesto de coordinadora de eventos, con fecha prevista de finalización el 4 de julio de 2017.

- Tomasa con la categoría profesional de gobernanta general el día 3 de septiembre de 2013. El día 16 de abril de 2014 se suscribe contrato de relevo con Lorenza para prestar servicios con la categoría profesional de cocinera y duración prevista hasta el 2 de septiembre de 2017.

- Erica con la categoría profesional de administrativo el 6 de agosto de 2012.

- Andrés con la categoría profesional de segundo jefe de cocina el 22 de septiembre de 2014 suscribiéndose contrato de relevo con Pilar , con la categoría profesional de camarero, el día 22 de septiembre de 2014 con fecha prevista de finalización el 8 de septiembre de 2018.

- Socorro con la categoría profesional de telefonista el 14 de junio de 2010, suscribiendo contrato indefinido ese mismo día Aurora con la categoría profesional de auxiliar de limpieza.

- Guillermo con la categoría profesional de subdirector el 1 de junio de 2011 suscribiendo ese mismo día contrato indefinido Rodrigo con la categoría profesional de director comercial.

- María con la categoría profesional de ayudante administrativo el 21 de octubre de 2014 suscribiéndose contrato de relevo con Juan Pablo ese mismo día, con la categoría profesional de cocinero y duración prevista hasta el 10 de octubre de 2018.

- Jesús Luis con la categoría profesional de camarero el 18 de julio de 2013 suscribiendo contrato de relevo con María Rosario , con la categoría profesional de recepcionista, el día 18 de julio de 2013 y duración prevista hasta el 17 de julio de 2017. Posteriormente se suscribe nuevo contrato de relevo con Encarna , con la categoría profesional de recepcionista, el 31 de octubre de 2013 y con duración prevista hasta el 31 de agosto de 2014.

- Palmira con la categoría profesional de auxiliar de pisos limpieza el 24 de julio de 2013 suscribiendo ese mismo día contrato de relevo con Anton con la categoría profesional de auxiliar de cocina y duración prevista hasta el 23 de julio de 2017. Anteriormente había suscrito este mismo trabajador un contrato de trabajo, con la misma categoría profesional, eventual por circunstancias de la producción, el 1 de abril de 2013.

- Erasmo con la categoría profesional de camarero el día 2 de septiembre de 2011 suscribiendo ese mismo día contrato de trabajo indefinido con Clemencia , con la categoría profesional de camarera de pisos.

- Obdulio con la categoría profesional de camarero el 1 de febrero de 2012 suscribiendo el día 10 de septiembre de 2012 contrato de relevo con Mario con la categoría profesional de especialista y duración prevista hasta el 9 de enero de 2017.

- Carlos Manuel con la categoría profesional de jefe de recepción el 26 de septiembre de 2014 suscribiendo contrato de relevo ese mismo día con Salvador con la categoría profesional de camarero y duración prevista hasta el 20 de septiembre de 2018.

- Sixto con la categoría profesional de camarero el 21 de abril de 2014 suscribiendo ese mismo día contrato de relevo con Custodia con la categoría profesional de camarera y duración prevista hasta el 19 de abril de 2018.

- Rosalia con la categoría profesional de recepcionista el 28 de octubre de 2014 suscribiendo contrato indefinido, como relevista, ese mismo día con Guadalupe , con la categoría de jefe de recepción.

- Edmundo con la categoría profesional de auxiliar de recepción consejería el 4 de octubre de 2011 suscribiendo ese mismo día contrato de relevo con Basilio con la categoría de auxiliar de recepción consejería y duración prevista hasta el 3 de octubre de 2016.

- Amadeo con la categoría profesional de camarero el día 19 de febrero de 2011 suscribiendo ese mismo día contrato indefinido con Crescencia para prestar servicios como personal de limpieza. Esta trabajadora había comenzado a prestar servicios para la empresa, por medio de un contrato eventual por circunstancias de la producción, el 1 de abril de 2010, con la categoría profesional de auxiliar de limpieza.

24º) Los gastos en empresas de trabajo temporal ascendió, en el período comprendido entre el mes de agosto de 2014 y el mes de enero de 2015 a 617,88 euros en camareros de desayunos, 2.870,40 euros en camareros de bar, 7.473,86 euros en camareros de restaurante y 61.187,30 euros en camareros de banquetes. Durante el mismo período los gastos en cocineros de banquete ascendieron a 2.760,35 euros.

25º) Se suscribieron contratos con la empresa de trabajo temporal Ananda para cubrir los siguientes puestos:

- En el mes de septiembre de 2014, 15 contratos para auxiliar de cocina, 48 de camarero y 1 de recepcionista.

- En el mes de octubre de 2014, 20 contratos de auxiliar de cocina, 121 de camareros, 3 de ayudante de cocina, 2 de auxiliar de mantenimiento y 4 de camarera de pisos.

- Hasta el 20 de noviembre de 2014, 34 contratos para camarero.

- 21 de noviembre de 2014, 19 camareros para atención al cliente, transportar útiles enseres y colaborar en el montaje y desmontaje de bufetes durante banquete Michelin y otros eventos.

- 25 de noviembre de 2014, 1 auxiliar cocina y 1 ayudante de cocina para tareas de limpieza de útiles y menaje del restaurante y cocina durante temporada baja y otros eventos.

- 25 de noviembre de 2014, 10 camareros para atención al cliente, transportar útiles enseres y colaborar en el montaje y desmontaje de bufetes durante coctel consorcio turismo, Tigre Juan y otros eventos.

- 26 de noviembre de 2014, 12 ayudantes de camarero y 1 camarero para atención al cliente, transportar útiles enseres y colaborar en el montaje y desmontaje de bufetes durante coctel consorcio turismo, Tigre Juan y otros eventos.

- 29 de noviembre de 2014, 4 camareros, 14 ayudantes de camarero, 1 auxiliar de cocina y 1 ayudante de cocina para atención al cliente, transportar útiles enseres y ayudar en el montaje y desmontaje de bufetes durante cena joyeros, cena escuela minas y otros eventos.

- 2 de diciembre de 2014, 3 camarero para atención al cliente, transportar útiles enseres y ayudar en el montaje y desmontaje de bufetes durante comida empresa Cefic SL y otros eventos.

- 7 de diciembre de 2014, 1 camarero para atención al cliente, transportar útiles enseres y ayudar en el montaje y desmontaje de bufetes durante servicio montaje de Cajastur y otros eventos.

- 9 de diciembre de 2014, 1 ayudante camarero, 1 camarero para transportar útiles enseres y colaborar en el montaje y desmontaje de bufetes durante comida empresa y otros eventos.

- 9 de diciembre de 2014, 2 camarero, 1 ayudante camarero para atención al cliente, transportar útiles enseres y ayudar en el montaje y desmontaje de bufetes durante servicio montaje de Cajastur y otros eventos.

- 10 de diciembre de 2014, 1 auxiliar de cocina, 10 ayudantes de camarero y 2 camareros.

- 11 de diciembre de 2014, 1 ayudante de camarero, 1 camarero.

- 12 de diciembre de 2014, 2 ayudante de camarero.

- 13 de diciembre de 2014, 6 ayudantes de camarero y un auxiliar de cocina.

- 15 de diciembre de 2014, 1 camarero.

- 16 de diciembre de 2014, 1 auxiliar de cocina, 1 ayudante de camarero y 1 camarero.

- 17 de diciembre de 2014, 1 ayudante de camarero y 1 camarero.

- 18 de diciembre de 2014, 4 ayudantes de camarero y 1 camarero.

- 19 de diciembre de 2014, 1 ayudantes de camarero.

- 26 de diciembre de 2014, 2 ayudantes de camarero y 2 camareros.

- 27 de diciembre de 2014, 2 camareros.

- 29 de diciembre de 2014, 1 camarero.

- 30 de diciembre de 2014, 1 camarero.

- 31 de diciembre de 2014, 13 camareros.

- 2 de enero de 2015, 1 camarero.

- 3 de enero de 2015, 1 ayudante de camarero.

- 5 de enero de 2015, 1 camarero.

- 7 de enero de 2015, 1 camarero.

- 8 de enero de 2015, 1 camarero y 2 ayudantes de camarero.

- 10 de enero de 2015, 1 camarero.

- 12 de enero de 2015, 6 ayudantes de camarero y 3 camareros.

- 13 de enero de 2015, 1 camarera de pisos, 2 ayudantes de camarero,2 ayudantes de cocina y 1 auxiliar de cocina.

- 14 de enero de 2015, 1 ayudante de camarero y 1 camarero.

- 15 de enero de 2015, 1 auxiliar de cocina.

- 16 de enero de 2015, 1 camarero.

- 19 de enero de 2015, 3 camareros y 1 ayudante de camarero.

- 20 de enero de 2015, 3 ayudantes de camarero, 1 camarero y 1 ayudante de cocina.

- 22 de enero de 2015, 1 ayudante de camarero.

- 25 de enero de 2015, 1 ayudante de camarero y 1 camarero.

- 26 de enero de 2015, 2 camareros y 1 ayudante de camarero.

- 27 de enero de 2015, 2 camareros.

- 28 de enero de 2015, 5 ayudantes de camarero y 2 camareros.

- 30 de enero de 2015, 3 camareros y 3 ayudantes de camarero.

- 31 de enero de 2015, 1 ayudante de camarero y 1 ayudante de cocina.

- 1 de febrero de 2015, 3 camareros y 1 ayudante de camarero.

- 2 de febrero de 2015, 1 camarero y 1 ayudante de camarero.

- 3 de febrero de 2015, 2 camareros.

- 5 de febrero de 2015, 3 ayudantes de camarero, 3 camareros y 1 ayudante de cocina.

- 6 de febrero de 2015, 1 camarero y 1 ayudante de camarero.

- 7 de febrero de 2015, 1 camarero, 1 ayudante de camarero, 1 ayudante de cocina y 1 auxiliar de cocina.

- 9 de febrero de 2015, 1 ayudante de camarero.

- 12 de febrero de 2015, 3 camareros y 1 ayudante de camarero.

- 13 de febrero de 2015, 1 ayudante de cocina y 1 camarero.

- 16 de febrero de 2015, 1 ayudante de cocina.

- 17 de febrero de 2015, 2 camareros.

- 18 de febrero de 2015, 1 ayudante de cocina.

26º) Con la empresa Nortempo ETT SL suscribió contrato para que se le pusiesen a disposición trabajadores para los siguientes puestos:

- 12 de agosto de 2014, 2 camareros y 1 ayudante de cocina.

- 13 de agosto de 2014, 1 auxiliar de cocina.

- 15 de agosto de 2014, 2 camareros.

- 16 de agosto de 2014, 8 camareras de piso y 6 camareros.

- 17 de agosto de 2014, 1 camarero.

- 23 de agosto de 2014, 6 camareros.

- 28 de agosto de 2014, 1 auxiliar de cocina.

- 29 de agosto de 2014, 3 camareros.

- 30 de agosto de 2014, 13 camareros.

- 2 de septiembre de 2014, 1 camarero.

- 6 de septiembre de 2014, 7 camareros.

- 7 de septiembre de 2014, 1 camarera de pisos.

- 11 de septiembre de 2014, 5 camareros.

- 12 de septiembre de 2014, 7 camareros.

- 17 de septiembre de 2014, 3 camareros.

- 18 de septiembre de 2014, 7 camareros.

27º) La empresa Arlea Hotels SLU, perteneciente al grupo HOTUSA, tiene suscrito un convenio con la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, Diputación Provincial de Pontevedra para la implantación de 3 proyectos de formación profesional dual, participando en ese convenio el Centro integrado de formación profesional Carlos Oroza de Pontevedra. Como consecuencia del mismo, en el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2014 y el 24 de febrero de 2015 realizaron prácticas en el Hotel Reconquista de Oviedo un total de 6 alumnos, 3 del ciclo superior de dirección de cocina y 3 del ciclo superior de servicios en restauración.

28º) Con motivo de la puesta en marcha de la nueva gestora del Hotel se trasladaron a prestar servicios en el establecimiento, durante días puntuales, trabajadores de otros hoteles del grupo Hotusa.

29º) Los demandantes no son ni han sido representantes de los trabajadores.

30º) Se celebró acto de conciliación el día 2 de febrero de 2015 finalizando con el resultado de sin avenencia, agotándose igualmente la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Benjamín y D. Eleuterio contra las empresas Opalo Hotels SLU, Hoteles Turísticos Unidos SA, Hostelería Asturiana SA, la Consejería de Economía y Empleo del Principado de Asturias y el Fondo de Garantía Salarial debo declarar y declaro improcedente el despido de los actores efectuado por la empresa demandada con fecha 21 de diciembre del año 2014 y, en consecuencia, condeno a las empresas demandadas Opalo Hotels SLU y Hoteles Turísticos Unidos SA a que, con carácter solidario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opten entre readmitir a los trabajadores o abonar a Benjamín una indemnización de noventa y nueve mil setecientos cuarenta y un euros con sesenta céntimos (99.741,60 euros) de la que se descontará la cantidad ya percibida de 28.547,45 euros por lo que la cantidad restante asciende a 71.194,15 euros y a Eleuterio una indemnización de treinta y ocho mil doscientos ochenta y un euros con cincuenta y dos céntimos (38.281,52 euros) de la que se descontará la cantidad ya percibida de 17.905,80 euros por lo que la cantidad restante asciende a 20.375,72 euros y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 79,16 euros para Benjamín y de 79,91 euros para Eleuterio , con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos, absolviendo a la empresa Hostelería Asturiana SA y a la Consejería de Economía y Empleo del Principado de Asturias de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las empresas HOTELES TURISTICOS UNIDOS SA (HOTUSA) y OPALO HOTELS SLU (HOTEL DE LA RECONQUISTA), formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de abril de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. -La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Oviedo, recaída en Autos 95 - 98/2015 , estimó parcialmente la demanda formulada por D. Benjamín y D. Eleuterio contra las empresas Opalo Hotels SLU, Hoteles Turísticos Unidos SA, Hostelería Asturiana SA, la Consejería de Economía y Empleo del Principado de Asturias y el Fondo de Garantía Salarial en los siguientes términos: 'debo declarar y declaro improcedente el despido de los actores efectuado por la empresa demandada con fecha 21 de diciembre del año 2014 y, en consecuencia, condeno a las empresas demandadas Opalo Hotels SLU y Hoteles Turísticos Unidos SA a que, con carácter solidario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opten entre readmitir a los trabajadores o abonar a Benjamín una indemnización de noventa y nueve mil setecientos cuarenta y un euros con sesenta céntimos (99.741,60 euros) de la que se descontará la cantidad ya percibida de 28.547,45 euros por lo que la cantidad restante asciende a 71.194,15 euros y a Eleuterio una indemnización de treinta y ocho mil doscientos ochenta y un euros con cincuenta y dos céntimos (38.281,52 euros) de la que se descontará la cantidad ya percibida de 17.905,80 euros por lo que la cantidad restante asciende a 20.375,72 euros y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 79,16 euros para Benjamín y de 79,91 euros para Eleuterio , con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos, absolviendo a la empresa Hostelería Asturiana SA y a la Consejería de Economía y Empleo del Principado de Asturias de todas las pretensiones de la demanda'.

Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por la representación letrada de las sociedades Hoteles Turísticos Unidos SA y Opalo Hotels SLU, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo 'la anulación de la sentencia y la reposición de los autos al momento inmediatamente anterior al dictado de ésta', porque vulnera normas o garantías del procedimiento, 'para que se dicte nueva sentencia por la que simplemente se desestime la demanda y se confirme la procedencia de los ceses objetivos operados, por ser ciertas las causas esgrimidas'. Denuncia infracción, por inaplicación, del apartado 2 del Art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el Art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alega que la Juzgadora de instancia incurrió en 'incongruencia extensiva o 'extra petita' que es aquella que se produce cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses, causando indefensión al defraudar el principio de contradicción'.

Afirma la representación de los recurrentes que el fraude de ley no fue invocado en las demandas, por lo tanto la Juzgadora no podría llegar a esa conclusión de que la causa de extinción ha sido buscada a propósito por la empresa en fraude de ley.

Al final del motivo señala, en contradicción con la petición inicial, que no es necesario que se anule la Sentencia dictada, pues bastaría con anular el extremo correspondiente a esa apreciación de fraude y resolver el resto, en aplicación de la norma contenida en el Art. 202.2 del Texto Procesal.

SEGUNDO. -No puede admitirse el motivo porque existe un desenfoque de la cuestión por la parte recurrente, pues no hay incongruencia cuando la Sentencia estima la pretensión sin conceder más de lo pedido, menos de lo admitido por la parte demandada o cosa distinta de la que se reclama. Nada de eso ocurre en el caso que nos ocupa, pues la parte demandante solicita nulidad de las extinciones por causas objetivas o, en su caso, improcedencia, por no existir las causas invocadas por la empresa. La Sentencia, después de analizadas las pruebas concluye que no hay tales causas porque lo que existe en la empresa 'no es un exceso de personal sino una sustitución del personal indefinido por personal de nuevo ingreso, vinculado con contratos, la mayoría de los casos temporales'. Y especifica que 'si nos atenemos al número de personal contratado por la empresa a través de empresas de trabajo temporal es evidente que se trata de camareros de banquetes o de camareros para otro tipo de cometidos, la necesidad de camareros y personal de cocina continúa en la empresa'.

Así pues, la Juzgadora de instancia, a la hora de analizar la alegación de inexistencia de la causa, concluye que la invocada para extinguir los contratos no existe realmente, porque la empresa preconstituye la alegada o, sencillamente, la simula sin que exista. La afirmación de que hay un fraude no supone en este caso un hecho en si mismo, sino la constatación de que la causa no existe porque la que se ofrece es irreal. Por ello está acertada la parte impugnante del recurso en su invocación de la doctrina constitucional (Stcia. 172/2001, de 19 de julio) en estos términos: 'resulta necesario que el órgano judicial conceda algo no pedido o se pronuncie sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implique un desajuste o inadecuación entre el fallo, o parte dispositiva de la resolución judicial, y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso (por todas, SSTC 113/1999, de 14 de junio y 182/2000, de 10 de julio ). Además, para que tal tipo de incongruencia tenga relevancia constitucional debe suponer una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes (por todas, SSTC 20/1982, de 5 de mayo y 182/2000, de 10 de julio )'. (S TS 27 enero 2004).

Por lo expuesto, el motivo se rechaza.

TERCERO.-Con cita del Art. 193 b) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, en el que interesa la revisión de los hechos probados. Solicita concretamente que se añada al ordinal octavo el siguiente texto: 'la empresa procedió al despido objetivo de Dª. Clara por amortización de puesto, en fecha 29 de agosto de 2014. Estaba adscrita al departamento de calidad; su salario ascendía a 89,41 € diarios y su antigüedad era del año 1988. Igualmente el 29 de noviembre de 2014, procedió al despido de Dª. Matilde cuya indemnización por despido objetivo ascendió a 32.376 euros. El 15 de diciembre de 2014 procedió al despido de Dª. Enriqueta cuya indemnización por despido objetivo ascendió a 31.050 euros'.

Invoca el documento nº 30 de su prueba, así como los folios 292 y siguiente, 296 y siguiente y 299 y siguiente, referidos a los trabajadores mencionados en el texto que trata de introducir. Alega que tiene su importancia y trascendencia la adición interesada porque la Jueza entiende que se han reubicado en cafetería a los más caros para luego proceder a su despido objetivo, lo que constituye un fraude de ley por la empresa. Lo cual es evidentemente erróneo porque tanto en la sentencia se recoge, y en los documentos obrantes consta, que hay otros despidos objetivos de personal mucho más caro y costoto que el del actor co-demandante D. Eleuterio .

Si bien entre los cuatro demandantes en estos autos figuran uno de antigüedad 1975, otro de 1977 y otro de 1989, va a insistir que el actor Eleuterio es de 2003 y de salario inferior a otros, con lo que recalcará lo que considera error de la Juzgadora al razonar que trata la empresa de concentrar en la cafetería a los de más antigüedad y coste para proceder a su despido.

Pero el argumento es tan endeble que se vuelve contra la propia parte recurrente, pues aparte de las demás razones que la Magistrada de instancia considerará para concluir que la empresa maniobra para prescindir de los más antiguos (y por ello de mayor coste) la alegación no viene a demostrar más que, efectivamente, la patronal trata de deshacerse del personal antiguo para sustituirlo por temporales, como veremos.

La nula trascendencia de la alegación determina la desestimación del motivo.

CUARTO.-Con cita del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula un siguiente motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia inaplicación del apartado c) del Art. 52 y del Art. 51.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con aplicación indebida del Art. 6.4 del Código Civil .

Comienza la parte recurrente recordando que la Sentencia recoge alusiones a causas económicas y que, adjudicada la explotación del Hotel de la Reconquista a una nueva empresa (Hotusa/Opalo) se impuso un proceso de reestructuración y reorganización global. Afirma que la Juzgadora rechaza las causas económicas por entender que la carta de despido no se centra en ellas y, en cuanto a las organizativas, las rechaza porque entiende que fueron buscadas de propósito por la empresa en fraude de ley.

En cuanto a las primeras dice que en la carta de despido se hace referencia a 'la crisis económica y de consumo' y 'complicada situación económica'.

Pero la calificación de insuficiente información sobre esa causa en la carta es compartida por la Sala en los términos que expresa la Sentencia de instancia. Así, declara que 'se limita a señalar la situación económica de la cafetería en un intento de justificar el cierre de la misma pero no aludiendo a la situación económica de la empresa, aludiendo, únicamente a la situación económica del grupo Hotusa, señalando, además, que en las cuentas consolidadas no existen pérdidas'.

Por otra parte se señala una discrepancia, difícilmente justificable, entre la situación de la cuenta provisional de las pérdidas y ganancias de la empresa Ópalo Hotels, entre la que se remitió vía fax a requerimiento de la parte actora y la que se aporta al acto del juicio por la empresa.

QUINTO.-Sobre las causas organizativas, la Sentencia recurrida alude a la Sentencia del T. Supremo de 20 de septiembre de 2013 , según la cual, ' no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico-jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en elartículo 51 ET, y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados'.

Pero tenemos que recordar que esa doctrina proclamada por la Sentencia citada fue superada por otra posterior, compendiada en la de 26 de marzo de 2014, de la que se extraen estas consideraciones sobre el control judicial de las causas de extinción de los contratos por causas económicas, organizativas y productivas: ' esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente en Sentencia de 27 de enero de 2014 (rec. 100/2013 ) -aunque, referida a modificación colectiva de condiciones de trabajo-, en la que señala que tras la reforma laboral de 2012, iniciada con el RD Ley 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada. Y así se señala que: 'sobre tal extremo hemos de indicar que la alusión legal a conceptos macroeconómicos [competitividad; productividad] o de simple gestión empresarial [organización técnica o del trabajo], y la supresión de las referencias valorativas existentes hasta la reforma [«prevenir»; y «mejorar»], no solamente inducen a pensar que el legislador orientó su reforma a potenciar la libertad de empresa y el «ius variandi» empresarial, en términos tales que dejan sin efecto nuestra jurisprudencia en torno a la restringidísima aplicación de la cláusula «rebus sic slantibus» en materia de obligaciones colectivas [ SSTS 19 de marzo de 2001 -rcud 1573/00 -; 24 de septiembre de 2012 -rec 127/11 -; 12 de noviembre de 2012 -rco 84/11 -; y 12 de marzo de 2013 -rco 30/12 -], sino que la novedosa redacción legal incluso pudiera llevar a entender - equivocadamente, a nuestro juicio- la eliminación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las «razones» -y las modificaciones- guarden relación con la «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa».

Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ Art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecué idóneamente al mismo [juicio de idoneidad].

La cuestión radica entonces -en el presente caso-, en determinar si la medida en concreto acordada por la empresa se justifica también en términos del juicio de razonable idoneidad que a este Tribunal corresponde, y que por lo mismo ha de rechazar -por contraria a Derecho- la modificación que no ofrezca adecuada racionalidad, tanto por inadecuación a los fines -legales- que se pretenden conseguir, cuanto por inalcanzable [reproche que en concreto hace la parte recurrente], o por patente desproporción entre el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporta.

La cuestión no ofrece una clara salida, por cuanto que -como más arriba se ha indicado- no corresponde a los Tribunales fijar la medida «idónea» de la modificación ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, pero tampoco podemos hacer dejación de nuestro obligado deber de enjuiciar la racional «adecuación ....».

Partiendo de la doctrina unificadora expuesta, ha de concluirse que, corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al Standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma

de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada'.

SEXTO.-Pues bien, en aplicación de esa nueva jurisprudencia, vamos a repasar la actuación de la empresa, remitiéndonos a lo expuesto al analizar el primer motivo respecto de las argumentaciones sobre una no alegación del fraude de ley.

Ante todo parte la Sentencia de una prefiguración de la causa, expresada ya antes de asumir la contrata. Así, se declara que la empresa asigna a ese servicio que pretende suprimir el personal que supone mayor coste para la empresa, y todo ello con la intención de justificar la causa organizativa que posteriormente invoca como justificativa del despido. Y que esa era la intención de la empresa se desprende de la propia memoria económica presentada por la empresa para participar en el concurso, que obra unida a las actuaciones en la memoria USB numero 2, y donde se recoge expresamente 'en las previsiones del gasto se contempla reducir el coste medio del empleado al menos en un cinco por ciento. Con la entrada de personal de formación y prácticas en puestos como camareros se espera reducir el coste de empresas de trabajo temporal al menos en un 30%.

Por otra parte, y aquí tenemos que recordar que la fundamentación jurídica de la Sentencia contiene una constante relación de datos fácticos, bien por remisión a los hechos probados, bien por referencia directa a las pruebas practicadas, datos de hecho que se incorporan en la Sentencia con el mismo valor y que no son combatidos por la recurrente. En este sentido se declara que además de realizar ese cambio en la organización, asignando a cada trabajador a un servicio fijo, y, por ello, incrementar o disminuir el gasto del servicio según su conveniencia, comenzó a poner en práctica esa intención que ya había manifestado, y para ello contrató a distinto personal en formación y por medio de contratos en prácticas, que consta en los hechos probados de la presente resolución, que vienen a realizar las mismas funciones que realizaban los actores, tal como declara Custodia . Además, consta acreditado que existe un convenio con un centro de Pontevedra, en virtud del cual seis alumnos están realizando prácticas en el Hotel Reconquista, tres correspondientes a cocina y tres a restauración y que, por ello, suplen las tareas que venían realizando los demandantes. A ello se une que la empresa, desde que ha comenzado la gestión del Hotel, ha intentado colocar a su propio personal o al que cumple los requisitos que fija, tal como se desprende de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta localidad. Y así, en lo que aquí interesa, consta que, en el servicio de cocina, dónde se encontraba destinado Benjamín como jefe de partida, se ha prescindido de todo el personal que trabajaba en ese servicio, a excepción de Jon y, en su lugar, además de desplazar ocasionalmente a personal de otros hoteles para la puesta en marcha del hotel, que no tiene incidencia en lo que aquí se discute, se ha contratado a personal nuevo, procedente, además, de otros hoteles de la misma cadena, como ha ocurrido con Juan Pablo , que comenzó a prestar servicios en el mes de octubre y que provenía de un establecimiento de Málaga y con Jose Luis , también contratado después de la subrogación, y que procede de Valladolid. Es decir, la empresa sigue necesitando, como no podía ser de otro modo, personal de cocina, pero opta por prescindir del que lleva trabajando de forma ininterrumpida en el hotel desde hace muchos años, cuando, además, había asumido la obligación de conservar a ese personal, no en vano tiene un compromiso en el contrato de mantener 60 contratos indefinidos, para colocar al personal que le interesa.

Tenemos que resaltar la actuación aquí referida sobre el trabajador Benjamín , pues el escrito de recurso va a insistir en que la Sentencia se refiere a Eleuterio para resaltar que su adscripción a la cafetería constituía una búsqueda de propósito de su inclusión en el despido, pero que nada se dice sobre aquél, lo que, como vemos, no es cierto.

SEPTIMO.-La preparación de una causa aparente se manifiesta aún más clara sobre Eleuterio , según el párrafo sexto del fundamento de derecho séptimo, que contiene contundentes datos de hecho no combatidos por las recurrentes. Sobre el mismo se deja sentado: 'de la declaración tanto de los testigos que aporta la empresa, como del que aportan los trabajadores, se desprende que este trabajador prestaba servicios como segundo jefe de restaurante, o segundo metre, y que sus funciones las realizaba en un despacho que se encontraba a la entrada del hotel, encargándose de la organización de los banquetes y la gestión de camareros, sin realizar funciones de camareros propiamente dichas. Esta misión no tiene ninguna relación con la cafetería, más que un apoyo puntual que pueda proporcionarles. Sin embargo, tras la entrada de Opalo Hotels, y precisamente cuando el actor se encuentra en situación de baja médica derivada de accidente de trabajo, se asigna esas funciones a una camarera, con un nivel muy inferior al del actor, además, trabajadora temporal, y reincorporado el actor a su trabajo, en lugar de destinarle al mismo puesto se le asigna, como ya figuraba desde el mes de septiembre, atendiendo a los cuadrantes que aporta la empresa, al servicio de cafetería, en el que no trabajaba. Ello no hace, sino, refrendar la teoría mantenida por éste Juzgador, de que todo obedeció a una maniobra para prescindir del personal más antiguo o que supusiese un coste económico mayor. No existe ninguna razón para que se prive a Eleuterio de su puesto de segundo jefe de restaurante, y se le asigne a desempañar las funciones de jefe de sector como declara Camilo o de camarero como declara Tania . Lo lógico era que, continuando la necesidad de su puesto, pues siguen organizándose banquetes y la organización de los camareros es necesaria, se le hubiese mantenido en su puesto'.

Concluye la Resolución de instancia sobre la práctica de contratación de personal eventual casi a diario, constatándose que lo que existe en la empresa no es un exceso de personal, sino una sustitución del indefinido por el de nuevo ingreso, vinculado con contratos, en la mayoría de los casos, temporales.

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso con la imposición de las costas (honorarios de letrado) a favor de los letrados de los trabajadores demandantes. No así en cuanto a la impugnación que realiza la representación de Hostelería Asturiana SA, ya que el recurso no contiene pretensión alguna respecto de la misma, que fue absuelta en la instancia.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por las empresas HOTELES TURISTICOS UNIDOS SA (HOTUSA) y OPALO HOTELS SLU (HOTEL DE LA RECONQUISTA) contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Benjamín y Eleuterio contra las empresas recurrentes, así como la empresa HOSTELERIA ASTURIANA SA (HOASA), la CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a las recurrentes de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios de los letrados de los trabajadores recurridos e impugnantes en la cuantía de 500 euros a cada uno de ellos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.