Sentencia SOCIAL Nº 1097/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3017/2020 de 16 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36038 44 4 2019 0000340

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003017 /2020-IG

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000085 /2019

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOMETAL SL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARLOS GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña: Eladio

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:JUAN ALBERTO CAMPOS COUSO

ILMO SR D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciséis de marzo de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003017/2020, formalizado por el Letrado D. Carlos González-Concheiro Álvarez, en nombre y representación de SOMETAL SL, y por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia número 76/20 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000085/2019, seguidos a instancia de D. Eladio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SOMETAL SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Eladio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SOMETAL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 76/20, de fecha trece de marzo de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.-D. Eladio, mayor de edad, y con DNI Nº NUM000, está afiliado a la Seguridad Social, con el Nº NUM001, siendo su profesión a fecha de 16 de Junio de 2017 la de soldador y oxicortador, prestando servicios por cuenta de la empresa SOMETAL S.L. SEGUNDO.-En fecha 16 de Junio de 2017 el demandante sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para Sometal en las instalaciones de la empresa Distarosa, S.L, sita en el polígono de Picaraña, Padrón (A Coruña). Como consecuencia del accidente ocurrido se levantó Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social (Acta Nº NUM002) en la que se describe el accidente en la forma que se expone a continuación: 'En la fecha del accidente, el trabajador prestaba sus servicios con su compañero ya identificado en la nave industrial de la empresa 'Distarosa, SL sita en el Polígono de A Picaraña en Padrón, que contrató con 'Sometal, SL' (en virtud de presupuesto aceptado en fecha 2/06/2017) la ejecución de trabajos de trabajos de reparación de unas holguras existentes de unos 2,5 cm. Entre unos pilares metáIicos y los paneles de hormigón que encajan en las alas de dichos pilares. Para su resolución, se hace preciso colocar unas pequeñas chapas metálicas que van unidas a los pilares con puntos de soldadura, que posteriormente se pintan para evitar su corrosión. Para la colocación de dichas chapas y su posterior pintado, se hace necesario trabajar a dos niveles distintos, el primero desde el suelo dado que hay que alcanzar una altura de unos 2 metros, y el segundo a unos 3,5 metros de altura, para lo cual se empleaba una escalera de mano propiedad de la empresa 'Sometal, SL', escalera telescópica de aluminio 'Plus' de tres tramos de altura con n° de referencia 3565 y marcado CE que puede colocarse tanto de tijera como de un solo tramo. Siendo ésta última configuración la empleada en el momento del accidente, que permite alcanzar alturas de hasta seis metros, si bien tal y como se indicó, el trabajador se encontraba a una altura de unos tres metros y medio, empleando la escalera de modo simple apoyada contra la pared, y formando un ángulo de unos 75° respecto a la horizontal. Tal y como declara el trabajador accidentado, tras pintar una de las chapas metálicas instaladas, procede a bajar de la escalera, momento en el que súbitamente se rompe, lo que provoca la caída del trabajador. Como consecuencia de la misma sufre fractura de su tobillo izquierdo, lesión que requiere de su baja médica encontrándose en situación de incapacidad temporal. Tanto el trabajador accidentado como su compañero, declaran que la escalera se encontraba en buen estado aparente, sin desperfectos visibles o apreciables a simple vista; sin que en el curso de las actuaciones inspectoras pueda determinarse la causa de la rotura de la escalera de mano empleada. Se acredita por la empresa, la evaluación de los riesgos asociados a la escalera de mano, incluida en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo (revisada en marzo de 2017); siendo informado el accidentado de tales riesgos y de las medidas de seguridad adoptar durante su uso (en fecha 25/04/2017). También se justifica por la empresa la formación impartida al trabajador en prevención de riesgos laborales, ajustada a la normativa vigente. No obstante, en la comparecencia dela empresa ante las oficinas de Inspección, se solicitó a la empresa la justificación en el empleo de la escalera de mano como equipo de trabajo puesto a disposición de los trabajadores, en lugar de emplear andamio tubular normalizado, equipo de trabajo más seguro tanto en el acceso (con escaleras integradas) como en el posicionamiento (trabajo desde plataforma con barandillas frente al riesgo de caída a distinto nivel). La empresa en fecha 17/11/2017 a través de correo electrónico, indica que el ùnico motivo de la elección de la escalera de mano fue la comodidad, dado que los trabajos podían realizarse directamente desde la misma y con mayor rapidez, al no requerir el des/montaje de ningún elemento'. Concluyendo el Servicio de Inspección, que 'se incumple así por Sometal S.L, lo dispuesto en el Anexo II apartados 4.1.1 y 4.1.2 del Real Decreto 1215/97 sobre equipos de trabajo dado que la elección del medio de acceso al puesto de trabajo temporal en altura se realizó en base a criterios de comodidad o económicos y no de seguridad. Y precisamente al elegir un equipo de trabajo que conlleva una mayor inestabilidad en su uso con un mayor riesgos de caída, conllevó en este caso, la materialización de dicho riesgo en la lesión sufrida por D. Eladio'; y entendiendo que por parte de Sometal se había incurrido en una infracción de lo dispuesto en los Arts. 14.2, 15.1 y 17.1 de la Ley de prevención de Riesgos laborales en relación con el Art 3.1 y Anexo II, apartados 4.1.1 y 4.1.2 del real decreto 1215/97 sobre equipos de trabajo, proponiendo ( Art 12.16 y 40.2 de la LISOS) una sanción de 2.046 euros. TERCERO.-Se inició expediente de recargo a instancia de la Inspección y por la misma se propuso un recargo de un 30%; en fecha 17 de septiembre de 2018 se emitió dictamen por el EVI que establece 'analizadas las actuaciones practicadas y las alegaciones presentadas, no se deduce la relación causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad exigidas y el accidente acaecido, en base a que el equipo de trabajo utilizado estaba en correcto estado. No se puede determinar si se podría colocar otro medio de trabajo (andamio)', y propone 'sin recargo...'. Por el INSS se dictó en fecha 25 de octubre de 2018 resolución acordando no declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo entendiendo que no procedía recargo alguno. Interpuesta reclamación previa frente a la misma se dictó resolución en fecha 4 de febrero de 2019 desestimando la reclamación formulada. CUARTO.-En fecha 9 de mayo de 2019 se dictó por el INSS resolución declarado al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, reconociéndole la prestación con una base reguladora de 1.595,11 euros..

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda formulada por D. Eladio, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y frente a la empresa SOMETAL S.L., acuerdo el recargo del 30% de las prestaciones de seguridad social que deriven del accidente de trabajo sufrido por el actor el día 16 de Junio de 2017 cuando prestaba servicios para la empresa SOMETAL S.L., condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración con el correspondiente abono del recargo por falta de medidas de seguridad por parte de la empresa..

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SOMETAL SL, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22/09/2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16/03/2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima la demandada formulada por el trabajador y acuerda el recargo del 30% de las prestaciones de seguridad social que se deriven del accidente de trabajo sufrido por el actor el día 16 de junio de 2017, cuando prestaba servicios para la empresa Sometal SL, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, con el correspondiente abono del recargo por falta de medidas de seguridad por parte de la empresa.

Se alzan en suplicación la representación letrada de la empresa Sometal SLU y el letrado de la administración de la seguridad social en representación del INSS, interponiendo sendos recursos en base a un único motivo amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncian infracciones jurídicas.

Recurso el de la empresa que ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora.

SEGUNDO.-La representación letrada de la empresa Sometal SLU interpone recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida o interpretación errónea del artículo 164.1 del TRLGSS, el artículo 3 del RD 1215/1997 de 18 de julio, en relación con la norma 4.1.1 párrafo segundo, del Anexo II del real decreto 1215/1997, ambos en relación con los artículos 15, 16 y 17 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales, así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, y alega sustancialmente que en el presente caso la tarea podía realizarse con la escalera de mano que utilizo el trabajador, consta la evaluación de riesgos asociados a la escalera, incluida la evaluación de riesgos del puesto de trabajo y la información al trabajador accidentado de dichos riesgos, así como la formación impartida al trabajador. Por la inspección se cuestiona la posibilidad de utilización de un andamio tubular normalizado para la realización de la tarea, en lugar de la escalera de mano, y así señala que la norma 4.1.1 párrafo segundo del Anexo II del real decreto 1215/1997 sobre equipos de trabajo establece que la elección del tipo más conveniente de medio de acceso a los puestos de trabajo en altura deberá efectuarse en función de la frecuencia de circulación, la altura a la que se deba subir y la duración de la utilización; estos son los criterios utilizados por la empresa, ya que la tareas a realizar consistía en reparar y corregir en el interior de una nave industrial, unas pequeñas holguras existentes entre dos pilares metálicos y unos paneles de hormigón que encajaban en las alas de dichos pilares, detectando una holgura de unos 2,5 cm, por ello decidió colocarse unas pequeñas chapas metálicas dentro de la separación fijadas al pilar con un punto de soldadura, tarea sencilla por lo que se opta por la escalera de mano, y la escalera es un medio seguro y cumplía la normativa de prevención, y el accidente se produjo no por el medio utilizado, sino por caso fortuito por la rotura de la escalera, lo cual también se podría haber producido aunque utilizase un andamio.

Y el Letrado de la administración de la seguridad social, en nombre y representación del INSS interpone recurso de suplicación, en base a un único motivo en el que denuncia infracción del artículo 164 de la LGSS, y alega en esencia que la resolución de instancia mantiene que la causa del accidente fue que la escalera de mano que rompió, no era el medio adecuado para realizar las tareas de pintor de chapas metálicas, y que hubiese tenido que montar un andamio, sin embargo no justifica que fuese posible montar el andamio, y la escalera permitía realizar ese trabajo en altura y contaba con los marcajes y certificado exigidos.

Por lo que la sala ha de examinar conjuntamente ambos recursos.

Denuncias jurídicas que la sala estima que no pueden prosperar en base a las siguientes consideraciones:

1.- El artículo 164 del TRLGSS (antes artículo 123 de la LGSS) establece que todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se vienen recargando de un 30% a un 50% de su importe, según la gravedad de la falta -a apreciar por las Direcciones Provinciales del INSS, en decisión revisable por el orden jurisdiccional de lo Social-, 'cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo, o en instalaciones, centros o lugares que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o, cuando se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, precepto que ha sido interpretado por la Jurisprudencia -ad exemplum sentencias del Tribunal Supremo de 18 y 23 de diciembre de 1969, 20 de octubre de 1971 y 28 de mayo de 1975-, que establece como requisito que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro.

Es deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso - sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1970 y 6 de noviembre de 1976-, facilitándoselos a los operarios, a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo - sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1980- impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto.

De este modo, se establece una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial, con infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo, lo que implica una exclusión de los supuestos de responsabilidad objetiva, al necesitar, para su nacimiento, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. Tal construcción jurídica requiere, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, lo que ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial.

Por otra parte, la doctrina sostenida por esta Sala en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se recoge, entre otras en sentencias de 25-4-2002 y 24-3-2001, señalando: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el artículo 19.1 del Estatuto de los Trabajadores a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación estaba plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprobaba la Ordenanza General de seguridad e higiene en el trabajo, que en su art. 7 establecía como obligación empresarial la de ' adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa; 3º) Que en la actualidad, la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales plasma los anteriores principios en el artículo 14, a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos, ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medida de seguridad tiene naturaleza mixta de «indemnización sancionadora», y dada tal naturaleza sancionadora del recargo, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como requisitos generales los de: A) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; B) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (derivada de la naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma y la carga de la prueba sobre tal causalidad corresponde al accidentado o a sus causa habientes; C) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva; D) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Así, debe señalarse que la evaluación de riesgos es un proceso básico para una gestión activa de la seguridad y la salud en el trabajo. El procedimiento de evaluación es necesario para planificar la acción preventiva y para elegir los equipos de trabajo, las técnicas y los sistemas de organización del trabajo, ya que la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales establece la Evaluación de Riesgos Laborales como el instrumento o 'proceso dirigido a estimar la magnitud de los riesgos que no hayan podido evitarse, lo que proporcionará la información necesaria para que el empresario tome las medidas más adecuadas sobre la planificación de la prevención en la empresa'.

El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto como ya expresamos, además por los artículos 4.2 del ET (RCL 1995997) y 19.1 del mismo Texto legal, y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 (RCL 19852683) (ratificado por España el 26 de julio de 1985]). Siendo exigible al empleador el cuidado y cumplimiento de las normas de seguridad, debiendo organizarse el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física de los trabajadores e incurriendo el empresario en responsabilidad, salvo que pruebe que, pese a haber adoptado todas las medidas de seguridad exigibles y haber instruido al trabajador al respecto, éste no las hubiere utilizado, concurriendo una infracción reglamentaria concreta.

Ha de subrayarse el hecho de que la obligación preventiva del empresario en el esquema de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, es la de adoptar «cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores» ( artículo 14.2 de la Ley 31/1995). Si una medida es necesaria para obtener un nivel de riesgo tolerable, la misma ha de ser adoptada obligatoriamente, sin que quepa, como ocurría con la normativa anterior a la Ley 31/1995, que el empresario se limite a cumplir con concretas prescripciones reglamentarias, si se acredita que con ello el nivel de protección resulta insuficiente.

De éstos preceptos se infiere, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, pues debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, pero también puntualiza que ello no quiere decir que el mero acaecimiento de un accidente no implica necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

2.- En el presente caso, ha de partirse de los datos fácticos inalterados, que constan en la sentencia de instancia y de los que resultan los siguientes datos de interés: 1.- Que el trabajador Dº Eladio, afiliado a la seguridad social, siendo su profesión la de soldador y oxicortador, prestando servicios por cuenta de la empresa Sometal SL. b) el fecha de 16 de junio de 2017 el demandante sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para Sometal S L , en las instalaciones de la empresa Distarosa SL, y como consecuencia del accidente se levantó acta de infracción por la Inspección de trabajo y seguridad social, en la que se describe el accidente de la siguiente forma: 'En la fecha del accidente, el trabajador prestaba servicios con su compañero ya identificado, en la nave industrial de la empresa Distarosa SL, sita en el polígono de A Picaraña en Padrón, que contrato con SometalSL la ejecución de los trabajos de reparación de unas holguras existentes de unos 2.5 cm, entre los pilares metálicos y los paneles de hormigón que encajan en las alas de dichos pilares, para su resolución, se hace preciso colocar unas pequeñas chapas metálicas que van unidas a los pilares con puntos de soldadura, que posteriormente se pintan para evitar su corrosión, para la colocación de dichas chapas y su posterior pintado, se hace necesario trabajar a dos niveles distintos, el primero desde el suelo dado que hay que alcanzar una altura de unos 2 metros, y el segundó a unos 3,5 metros de altura, para lo cual se empleaba una escalera de mano propiedad de Sometal SL, escalera telescópica de aluminio, 'plus' de tres tramos de altura con nº de referencia 3565 y marcado CE que pueda colocarse tanto de tijera como de un solo tramo. Siendo esta última configuración la empleada en el momento del accidente, que permite alcanzar alturas de hasta 6 metros, si bien el trabajador se encontraba a una altura de unos 3 metros y medio, empleando la escalera de modo simple, apoyada en la pared y formando un ángulo de unos 75% respecto a la horizontal. El trabajador tras pintar una de las chapas metálicas instaladas, procede a bajar por la escalera, momento en el que súbitamente se rompe, lo que provoca la caída del trabajador, como consecuencia de la misma sufre fractura de su tobillo izquierdo, lesión que requiere de su baja médica encontrándose en situación de incapacidad temporal, tanto el trabajador como su compañero declaran que las escaleras se encontraban en buen estado aparente, sin desperfectos visibles o apreciables simple vista; sin que en el curso de las actuaciones inspectoras pueda determinarse la causa de la rotura de la escalera de mano empleada.

Se acredita por la empresa la evolución de los riesgos asociados a la escalera de mano, incluida en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo (revisada en marzo de 2017); siendo informado el accidentado de tales riesgos y de las medidas de seguridad adoptar durante su uso, también se justifica por la empresa la formación impartida al trabajador en prevención de riesgos laborales, ajustada a la normativa vigente.

No obstante en la comparecencia de la empresa ante las oficinas de la inspección, se solicita a la empresa la justificación en el empleo de la escalera de mano como equipo de trabajo puesto a disposición de los trabajadores, en lugar de emplear andamio tubular normalizado, equipo de trabajo más seguro tanto en el acceso (con escaleras integradas) como en el posicionamiento (trabajo desde plataforma con barandillas frente al riesgo de caída a distinto nivel).

La empresa en fecha 17/11/2017, a través de correo electrónico, indica que el único motivo de la elección de la escalera de mano fue la comodidad, dado que los trabajos podían realizarse directamente desde la misma, y no mayor rapidez, al no requerir el des/montaje de ningún elemento..' d) Se inició expediente de recargo a instancia de la inspección y por la misma se propuso un recargo de un 30%; se emitió dictamen por el EVI que establece que analizadas las actuaciones practicadas, no se deduce la relación de causa-efecto existente entre la omisión de medidas de seguridad exigidas, y el accidente acaecido, en base a que el equipo de trabajo utilizado estaba en correcto estado y propone no recargo, por resolución del INSS de fecha 25 de octubre de 2018 se acordó no declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo entendiendo que no procedía recargo alguno. Se agotó la vía administrativa previa.

En el acta de infracción se alude a las causas que originaron el accidente, y del relato factico la sala, al igual que la juzgadora de instancia, siguiendo el criterio de la inspección de trabajo, considera que se incumple por Sometal SL, lo dispuesto en el Anexo II apartados 4.1.1 y 4.1.2 del real decreto 1215/97 sobre equipos de trabajo, dado que la elección del medio de acceso a puesto de trabajo temporal en altura se realizó en base a criterios de comodidad o económicos y no de seguridad, y al elegir un equipo de trabajo que conlleva una mayor inestabilidad en su uso con un mayor riesgo de caída, conllevo en este caso, la materialización de dicho riesgo en la lesión sufrida por el trabajador, por lo que la empresa ha infringido lo dispuesto en los artículos 14.2, 15.1 y 17.1 de la ley de prevención de riesgos laborales en relación con el articulo 3.1 y anexo II, apartados 4.1.1 y 4.1.2 del real decreto citado 1215/97 sobre equipos de trabajo. Y así la empresa al elegir el medio adecuado para realizar trabajo en altura, primo el criterio de la comodidad y económico sobre el de seguridad, optando por una escalera de mayor inestabilidad y riesgo de caída que otro, un andamio, riesgo que se incrementaba por el peso del trabajador, correspondiendo a la empleadora el deber de velar por la seguridad del trabajador, y que el medio fuera el adecuado para que la prestación del trabajador se pudiera desarrollar en condiciones mínimas de seguridad, lo que requería conocer de forma previa, cuáles eran las circunstancias en orden a proporcionar al trabajador esas mínimas condiciones de seguridad, y existe por ello en la empleadora una falta de previsión del riesgo, y una ausencia de actitud preventiva para el trabajo en alturas, como era el caso, para evitar el riesgo o minimizar las posibilidades de que tal riesgo se convirtiera en siniestro, como ocurrió.

Siendo de destacar que l la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales, establece que para que puedan realizarse los trabajos temporales en altura de forma segura y en condiciones ergonómicas aceptables, desde una superficie adecuada, y para ello se elegirán los equipos de trabajo más apropiados para garantizar y mantener unas condiciones de trabajo seguras, teniendo en cuenta, en particular, que deberán darse prioridad a las medidas de protección colectiva frente a las medidas de protección individual, y que la elección no podrá subordinarse a criterios económicos; por otra parte, respecto de las escaleras de mano, el punto 1.2 dispone que la utilización de las escaleras de mano como equipo de trabajo en altura deberá limitarse a las circunstancias en que, habida cuenta de lo dispuesto en el punto 4.1.1, la utilización de otros equipos de trabajo más seguros no esté justificada por el bajo nivel de riesgo y por las características de los emplazamientos que el empresario no pueda modificar.

Por todo ello y a la vista de las circunstancias concurrentes, ha de estimarse que la elección por la empresa de la escalera como equipo de trabajo para la realización de la tarea del demandante el día del accidente, no se ajustaba a los criterios expuestos, por ello ha habido una falta de actitud preventiva en la empleadora que ha de considerarse como ausencia del deber de protección que la norma le impone, y que justifica que se imponga el recargo, en el porcentaje del 30% como ha propuesto la inspección de trabajo y acordado la sentencia de instancia.

Por consiguiente y al haberlo estimado así la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciados en el motivo, lo que conduce a la desestimación de los recursos y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de la empresa Sometal SLU, y por el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social, contra la sentencia de fecha trece de marzo de dos mil veinte dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Pontevedra en los autos nº 85/2019 seguidos a instancias del actor Dº Eladio frente a la empresa citada y el INSS sobre recargo de prestaciones, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos