Sentencia SOCIAL Nº 1098/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 398/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150003156
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 398/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 248/2015
Recurrente: Zaira
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:
Recurso de Suplicación número 398/2017
Sentencia número 1098/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a catorce de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 7 de julio de 2016, en el
que han intervenido como parte recurrente DOÑA Zaira , representada y dirigida técnicamente por el letrado
don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 25 de marzo de 2015, doña Zaira presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número once de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional correspondiente, con el número 706/2015, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 26 de mayo de 2015, se celebró el acto del juicio el 4 de julio de 2016, en el que la demandante solicitó únicamente el reconocimiento del grado total para la profesión habitual de empleada de hogar.



TERCERO.- El 7 de julio de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: «Desestimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, y, en su virtud, confirmo cuantas resoluciones del INSS han sido impugnadas por DÑA. Zaira y en el actual proceso.»

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- 1.- Dña. Zaira (en adelante, la actora), nacida el NUM000 de 1950, con DNI núm. NUM001 , está encuadrada hoy en el RGSS con NAF NUM002 , y su profesión aquí a considerar es la de empleada de hogar.

Sus demás circunstancias personales y profesionales (en particular, cotizatorias) constan en el expediente administrativo que está unido a las presentes actuaciones, que, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por íntegramente reproducido. [Es dable reseñar, por cierto, que, con efectos (particularmente económicos) de 31.VII.2015, la actora se encuentra disfrutando de la situación de jubilación.] 2.- Tras ser valorada, en fecha 27 de noviembre de 2014, por Médico Inspectora del INSS, y una vez atendido el dictamen-propuesta EVI del día 4 de diciembre inmediato siguiente, el Director provincial en Málaga del INSS dictó resolución, el mismo 4 de diciembre de 2014, por la que consideró a la actora no afecta de IP/ ANL en grado alguno; mas predicándole, en síntesis, el siguiente cuadro clínico residual y secuelar: Fractura antigua de clavícula derecha consolidada de forma viciosa. Hipotiroidismo. Osteoporosis.

Dislipemia.

3.- Disconforme la actora con la decisión anterior, el 5 de febrero de 2015, interpuso frente a la misma, ante el propio INSS, la preceptiva reclamación administrativa y previa a esta vía judicial.

Ésta fue desestimada por nueva resolución expresa del meritado Organismo público y fechada el 19 de febrero de 2015.

4.- Y el 25 de marzo de 2015, ya por último, la actora formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones.

Es dable reseñar que, en el acto mismo de la vista oral, a través de su defensa letrada en juicio, la actora desistió de su pretensión inicial de IPA/ANL e instó únicamente su declaración en situación de IPT/ ANL cualificada.



SEGUNDO.- Resta indicar lo siguiente: Cuando en fecha 27 de noviembre de 2014, la actora fue valorada por la Inspección Médica del INSS (tal y como ha sido ya indicado), la misma padecía el siguiente cuadro clínico residual: Fractura antigua de clavícula derecha consolidada de forma viciosa (sin alinear).

Hipotiroidismo.

Osteoporosis.

Dislipemia.»

QUINTO.- El 6 de septiembre de 2016, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que únicamente reiteraba aquella petición subsidiaria, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 27 de febrero de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 14 de junio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes anteriores, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado total para la profesión de empleada de hogar, derivada de enfermedad común, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda en su petición subsidiaria únicamente, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la entidad gestora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], denuncia la infracción de los artículos 136.1 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [LGSS], sosteniendo que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en grado de incapacidad permanente total para su profesión de empleada de hogar, para la que se requiere la realización de esfuerzos físicos y la bipedestación durante todo el tiempo de trabajo.

La parte recurrida se opone a dicho motivo.



TERCERO.- El artículo 136.1 de la LGSS, en relación con el artículos 137.4 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, (...) que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio [ROJ: STSJ M 6684/2005]).



CUARTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -cuya revisión no se ha pedido- cabe destacar que se está ante una trabajadora, empleada de hogar, de 62 años de edad en la fecha del hecho causante (diciembre de2014), que padecía fractura antigua de clavícula derecha consolidada de forma viciosa (sin alinear), hipotiroidismo., osteoporosis y dislipemia.

La entidad gestora le denegó el reconocimiento de la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, por considerar que las lesiones no alcanzaban un grado suficiente de disminución en la capacidad laboral que lo justificase, decisión confirmada por el magistrado de instancia, con arreglo al siguiente razonamiento: «Ciertamente, y en útil síntesis, la actora presenta, un cuadro clínico residual en su hombro derecho que, hasta su jubilación, en nada le ha impedido realizar las tareas propias de su categoría profesional de empleada de hogar.

En este sentido, lo primero que ha de ponerse en valor es que, de acuerdo al propio Informe del Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del A.H. Virgen de la Victoria, fechado el 3.X.2012, y que el preindicado Dr. Imanol acompaña a su dictamen, la fractura de clavícula sufrida por la actora lo fue hace 40 años, siendo así que, cuando la demandante fue examinada por dicho Servicio, a la exploración de su hombro derecho presentaba: BA libre y sin dolor. No limitación funcional.

Pues bien, a partir de aquí, el único Informe motivado que, sobre los hombros de la actora, existe en el material probatorio aportado a juicio por ella, es de 6.IV.2015 y dimanante del mismo Servicio (conforma el anexo 6 del dictamen del Dr. Imanol ): En él se afirma que ésta presenta una artrosis acromio-clavicular, siendo sus balances articulares pasivo y activo libres, aunque con dolor a la elevación y rotación interna máximas.

El diagnóstico es que la demandante presenta, en efecto, un síndrome subacromial y una tendinopatía del supraespinoso de ambos hombros. Pero, más allá del oportuno tratamiento farmacológico, sin que precise por cierto ni siquiera tratamiento fisioterápico en sala, la única recomendación que a la misma se hace es que evite esfuerzos físicos con los brazos.

Y con sólo lo anterior, desde luego, no resulta razonable sostener que la actora, aunque con algún que otro impedimento lógico y puntual, derivado de su edad y la normal degeneración de su patología traumática de base, esté de todo punto imposibilitada para desarrollar, en lo sustancial y con utilidad rentable, las tareas propias de su profesión ya dichas de empleada de hogar. (fundamento de derecho segundo, 2ª).



QUINTO.- Poco más puede expresar la Sala sino la coincidencia con el criterio y la conclusión anteriores, pues, en definitiva, los padecimientos que presenta la trabajadora en su hombro -a los que cabría asignar un mayor valor incapacitante- no tienen la intensidad y gravedad suficientes para impedir la realización de su cometido profesional, repercusión funcional que, como se razona en la sentencia recurrida, ha sido constatada por los servicios especializados de la Sanidad Pública, en los informes citados de servicio de medicina física y rehabilitación, de octubre de 2012 y abril de 2015 (folios 58 y 63).

Por todo ello, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.



SEXTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Zaira , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 7 de julio de 2016.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 039817; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 039817. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.