Sentencia Social Nº 11/2011, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 228/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Secretaría de Dª. JULIA SEGOVIANO ASTABURUAGA

SENTENCIA Nº: 0011/2011

Fecha de Juicio: 27/01/2011

Fecha Sentencia: 01/02/2011

Fecha Auto Aclaración:

Núm. Procedimiento: 0000228/2010

Tipo de Procedimiento: DEMANDA

Procedim. Acumulados:

Materia: IMPUGNACION CONVENIO COLECTIVO

Ponente IImo. Sr.: D. ENRIQUE FÉLIX DE NO ALONSO MISOL

Indice de Sentencias:

Contenido Sentencia:

Demandante: CONFEDERACION GENERAL DE TRABAJO (CGT)

Codemandante:

Demandado: AENA, CC.OO.; UGT, USO Y MINISTERIO FISCAL

Codemandado:

Resolución de la Sentencia: DESESTIMATORIA

Breve Resumen de la Sentencia:

Impugnación de varios preceptos de Convenio Colectivo de AENA.

Cosa juzgada: consideraciones.

Comisiones paritarias: naturaleza.

Otras cuestiones varias. Desestimación

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Social

Núm. de Procedimiento: 0000228/2010

Tipo de Procedimiento: DEMANDA

Indice de Sentencia:

Contenido Sentencia:

Demandante: CONFEDERACION GENERAL DE TRABAJO (CGT)

Codemandante:

Demandado: AENA, CC.OO.; UGT, USO Y MINISTERIO FISCAL

Ponente IImo. Sr.: D. ENRIQUE FÉLIX DE NO ALONSO MISOL

S E N T E N C I A Nº: 0011/2011

IImo. Sr. Presidente:

D. RICARDO BODAS MARTÍN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL POVES ROJAS

D. ENRIQUE FÉLIX DE NO ALONSO MISOL

Madrid, a uno de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 0000228/2010 seguido por demanda de CONFEDERACION GENERAL DE TRABAJO (CGT) contra AENA, CC.OO.; UGT, USO Y MINISTERIO FISCAL sobre impugnacion convenio colectivo .Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D.

ENRIQUE FÉLIX DE NO ALONSO MISOL

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, el día 19 de Noviembre de 2010 se presentó demanda por CONFEDERACION GENERAL DE TRABAJO (CGT)contra AENA, CC.OO.; UGT, USO Y MINISTERIO FISCAL sobre impugnación convenio colectivo

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 27 de Enero de 2011 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba

Tercero.- Por Diligencia de 22-11-10 requiriendo aportación de copias del Convenio Colectivo para los demandados.

Cuarto.- Con fecha 29-11-2010 se presenta escrito aportándolas.

Quinto.- Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se extraen todos ellos de la prueba documental practicada (la representatividad de la documental en relación con la testifical).

SEGUNDO.- Inicialmente debe abordarse la excepción de cosa juzgada que en relación a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 120 del V Convenio Colectivo aduce AENA.

A) Contiene el denominado "salario de ocupación" (antes "complemento compensable" en él II Convenio) ya recogido a partir del III Convenio bajo tan denominación. Es en realidad un complemento que retribuye la antigüedad de un trabajador en una categoría profesional u ocupación, en tres tramos según el tiempo desempeñado en ella. Impugnado el artículo 125 del III Convenio ( de idéntico tenor al ahora objeto de impugnación ) por la CGT el Tribunal Supremo dijo en STS 17-1-02 lo siguiente:

Pues por una parte es claro que la antigüedad es un criterio que justifica de modo objetivo y razonable la desigualdad en la retribución del trabajo y cuya regulación puede y debe realizarse en Convenio Colectivo a tenor del art. 25 del Estatuto de los Trabajadores . Esta antigüedad puede afectar tanto a la permanencia en la empresa como a la continuidad en la categoría, y por ello el que el Convenio Colectivo regule en su art. 107 el complemento de antigüedad en la empresa en función de los trienios de servicios prestados a la misma, no empece que el complemento compensable se cuantifique en función de la permanencia en la categoría, pues tanto una como otra antigüedad son criterios objetivos y razonables para retribuir el trabajo. Por otra parte, que la cuantía de este complemento sea de mayor o menor entidad, tampoco afecta a la igualdad una vez que, del Estatuto de los Trabajadores se suprimió la necesidad de premiar la antigüedad y los topes máximos que podía alcanzar su retribución, dejando ambos elementos a la libertad contractual ejercitada tanto en Convenio Colectivo como en contrato individual, por último que el art. 109 del Convenio en su punto segundo asigne como objetivo del complemento discutido, orientarse a "profundizar en los criterios de eficacia, eficiencia y responsabilidad..." añadiendo: "Este complemento retribuye, así mismo la peligrosidad, penosidad y toxicidad que el ejercicio de las funciones inherentes al desempeño de la categoría suponga..." podrá no ser un modelo de determinación de finalidades a un complemento cuya cuantía depende de la antigüedad en la categoría, pero de ahí no puede deducirse que atente al principio de igualdad ante la ley, pues por una parte la percepción mínima de este complemento remunera holgadamente estos conceptos y lo perciben por igual todos los trabajadores de la empresa".

Igualmente a recurso de UGT, también por violación del artículo 14 CE de dicho precepto el Tribunal Supremo resolvió así:

En relación con el art. 14 CE ha dicho el Tribunal Constitucional en la sentencia 103/2002, de 6 de mayo , (RTC 2002, 103),FJ 4, citada a su vez por la STC 104/2004, de 28 de junio , (RTC 2004, 104)FJ 4, recogiendo reiterada doctrina expresada en anteriores sentencias, que "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello"; y añade que "también es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos".

Con referencia concreta al marco del Derecho laboral recuerda la STC 2/1998, de 12 de enero , (RTC 1998, 2), FJ 2, que ya la STC 34/1984, de 9 de marzo , (RTC 1984, 34), había dicho que "el art. 14 de la C.E. (RCL 1978, 2836 ) no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un marco en el que el acuerdo privado [...] puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales". De ello concluye que "en la medida, pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, (RCL 1995, 997 ), no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad".

Señala a continuación la STC 2/1998 , (RTC 1998, 2), refiriéndose al Convenio Colectivo, que, "aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina,.los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad ( SSTC 177/1988 , `( RTC 1988, 177 ), 171/1989 , ( RTC 1989, 171 ) 28/1992 , entre otras)".

Por último dice la mencionada STC 2/1998 , con cita de la STC 161/1991, de 18 de julio (RTC 1991, 161), que, no obstante lo expuesto, "cuando el empresario es la Administración Pública ésta no se rige en sus relaciones jurídicas por el principio de la autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (art. 103.1 C.E.)[RCL 1978, 2836 ], con interdicción expresa de la arbitrariedad (art. 9.3 C.E .)", de modo que, "como poder público que es, está sujeta al principio de igualdad ante la ley que, como hemos declarado, concede a las personas el derecho subjetivo de alcanzar de los poderes públicos un trato igual para supuestos iguales".

Aplicando la expresada doctrina al supuesto de autos ha de concluirse, de conformidad con la sentencia recurrida y con el criterio del Ministerio Fiscal, que la normativa convencional contenida en el art. 125 (apartados segundo y séptimo) y Anexo II del III Convenio Colectivo de AENA (RCL 2002, 2212 )no vulnera los principios de igualdad y no discriminación.

En primer lugar, no se vulnera la prohibición de no discriminación: es claro que la antigüedad en la empresa no es criterio diferenciador comprendido en las causas de discriminación prohibidas por el art. 14 CE o por los arts. 4.2.c) y 17.1 ET .

En segundo lugar, no se vulnera el principio de igualdad en general. Ha de entenderse así porque la antigüedad es una causa objetiva y razonable que justifica el diferente trato retributivo, en este caso en lo que se refiere al llamado salario de ocupación, según se indica a continuación.

Es obligado señalar, ante todo, que no se está ante un salario base pues el salario de ocupación es propiamente un complemento retributivo: así -como complemento- lo define específicamente el cuestionado art. 125 en sus apartados tercero, quinto y sexto . Se afirma, en relación con ello, en el último párrafo del mencionado art. 125.2 que con los tramos previamente señalados para dicho salario de ocupación se pretende "garantizar una adecuada progresión retributiva del puesto". Indudablemente se hace así referencia a la finalidad -que aparece como objetivamente razonable- de premiar la mayor eficacia, perfección y madurez que, en principio, acompaña al trabajo profesional con el transcurso del tiempo.

El mismo criterio se mantuvo por esta Sala en sentencia de 17 de enero de 2002 (recurso núm. 1204/2001 ),[ RJ 2002, 2510 ] también en relación con la retribución de la antigüedad, bien que por medio de complemento compensable previsto en el II Convenio Colectivo de AENA( RCL 1999,1294 ) . Dijimos en dicha sentencia que "la antigüedad es un criterio que justifica de modo objetivo y razonable la desigualdad en la retribución del trabajo y cuya regulación puede y debe realizarse en Convenio Colectivo a tenor del art. 25 del Estatuto de los Trabajadores ". Añadimos a continuación que "esta antigüedad puede afectar tanto a la permanencia en la empresa como a la continuidad en la categoría, y por ello el que el Convenio colectivo regule en su art. 107 el complemento de antigüedad en la empresa en función de los trienios de los servicios prestados a la misma, no empece que el complemento compensable se cuantifique en función de la permanencia en la categoría, pues tanto una como otra antigüedad son criterios objetivos y razonables para retribuir el trabajo".

B) En aplicación del artículo 222-4º de la LEC , ante la identidad de supuesto jurídico, el efecto negativo (imposibilidad de juicio posterior) queda empañado por el hecho, que destaca la parte actora, de que es un precepto incardinado en otra norma (el V Convenio Colectivo) que aunque disponga lo mismo, no es la que fue objeto de enjuiciamiento, todo ello sin perjuicio de la aplicabilidad del denominado efecto positivo porque el antecedente lógico de lo enjuiciado obliga a su respeto por razones de seguridad jurídica (según STS 30302010 y 29.5.95 ) y en tal sentido procede la desestimación de la excepción con la precisión antedicha.

TERCERO.- En cuanto a la impugnación por ilegalidad de los artículos 8-2º, 24-4º y 30 del Convenio se aduce el carácter negociador y no aplicativo de las respectivas Comisiones.

A) La jurisprudencia ( por todas las STS 10.6.09 , 13.3.95 y 17.9.04 , entre otras muchas) se ha pronunciado en este sentido:

"Recoge dicha sentencia la doctrina ya sentada en algunas precedentes (fundamentalmente la STC 73/1984 (RTC 1984/73), de cuya doctrina resulta, en esencia y resumen, que aquel sindicato que tuviera legitimación para negociar el Convenio colectivo, aun cuando no hubiera participado en su gestación, la tiene también para participar en cualquiera de las comisiones de carácter negociador creadas por dicho convenio y, en relación con ello, razona la Sentencia que nos ocupa (F.J. 7) que, en el caso enjuiciado y refiriéndose a Comisión allí examinada, " más bien se trata de una comisión prevista para acordar (y por ello negocia) cuestiones nuevas, distintas del pacto mismo, previendo el Convenio Colectivo mediante el establecimiento de esta comisión, la posibilidad de fijar para el futuro las condiciones efectivas de seguridad e higiene en la Empresa y las medidas consiguientes o lo que es lo mismo condiciones de trabajo, que no han sido reguladas en el Convenio Colectivo, el cual tampoco prefijó en el mismo sus bases o reglas, dejando plena libertad a los integrantes de la comisión que goza de plena libertad para regular ex novo el plan de seguridad e higiene previsto.- Así las cosas -sigue razonando el TC-, ha de rechazarse que el hecho de no haber suscrito el XI Convenio Colectivo de la Empresa pueda justificar, que se excluya la participación del sindicato demandante de esta comisión, sin que legítimamente se le pueda exigir que dé su previa conformidad a dicho Convenio al tratarse materialmente de llegar a acuerdos en el establecimiento de dicho plan que, además, por su propia naturaleza han de constituir una regulación general y omnicomprensiva de este aspecto de las condiciones de trabajo en la Empresa en cuestión, por lo que la actuación de dicha comisión supone una modificación de las condiciones de trabajo, y el establecimiento de nuevas previsiones o reglas para regir las relaciones en el ámbito de aplicación del Convenio. Por ello, la comisión prevista en el art. 79 del Convenio Colectivo ha de entenderse como una comisión "negociadora" a los efectos de la doctrina establecida en la STC 73/1984 , y, consiguientemente la no admisión en la misma del sindicato accionante ha lesionado su derecho a la libertad sindical del art. 28.1 CE )".

B) En el presente caso no cabe olvidar que en dichas Comisiones están todos los sindicatos con capacidad y legitimación negocial y si no forma parte la CGT es porque no alcanza el umbral del 10% para integrarse en la comisión negociadora (art. 6-2º LOLS ).

El Tribunal Supremo ha dicho en STS 11.7.2000 que para vulnerar el derecho a la negociación colectiva por limitar a un sindicato el participar en una Comisión determinada es necesario no solo que esa Comisión sea de carácter "normativo o negociador" sino que, además, es imprescindible que el sindicato denunciante esté legitimado para negociar.

Esta misma Sala (SAN 28.11.05 ) ya dijo:

Considera esta Sala Nacional que basta con recordar, a tal efecto, la conocidísima sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.000, dictada en el recurso de casación ordinaria número 3314/99 -confirmatoria de una anterior de esta Sala-, la cual, recogiendo los criterios maestros al efecto establecidos, en su segundo fundamento de derecho dice lo siguiente: "... Tanto el Tribunal Constitucional, como este Supremo de Justicia, han establecido una doctrina, hoy exenta de quiebras o puntos oscuros, a propósito de la integración de Sindicatos no firmantes en comisiones establecidas en los convenios colectivos. Tal doctrina se contiene, básicamente, en las Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1984, 9/1986, 39/1986, 184/1991 y 213/1991, y en las de esta Sala de 15 y 21 de diciembre de 1994 y 29 de abril de 1997. Tal doctrina puede resumirse en los siguientes asertos: 1. La exclusión de un Sindicato de algunas comisiones creadas por un pacto que ni firmó, ni asumió después por adhesión, puede llegar a constituir lesión del derecho de libertad sindical, si ello implica un desconocimiento, o al menos, una limitación del derecho a la negociación colectiva. 2. Esta limitación inconstitucional del derecho del sindicato a participar en una comisión determinada se produce cuando concurren dos circunstancias: de una parte, que el sindicato esté legitimado para negociar y, de otra, que se trate de comisiones con función negociadora, entendiendo por tal la capacidad de establecer modificaciones del convenio o nuevas normas no contenidas en el mismo. 3. Cuando no concurran los anteriores datos, los signatarios de un convenio colectivo, en uso de la autonomía colectiva, pueden prever la creación de comisiones reservadas a quienes suscribieron el convenio, en tanto que «no tengan funciones reguladoras en sentido propio, pero sin que hayan de restringirse tampoco, (...) a la mera función de interpretación o administración de la regla establecida en convenio colectivo». 4. Se distinguen por tanto comisiones negociadoras y comisiones aplicadoras. Son las primeras las que se constituyen para la modificación o creación de reglas nuevas, y son las segundas las que tienen por objeto la aplicación o interpretación de alguna de las cláusulas del convenio colectivo, o la adaptación de alguna de ellas a las peculiares circunstancias de un caso concreto. En aquellas tiene derecho a integrarse cualquier sindicato que esté legitimado para negociar. La participación en las segundas puede restringirse a los firmantes del acuerdo, sin que tal limitación suponga merma de los derechos de libertad sindical reconocidos en el art. 28 de la Constitución y Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical ...".

Es asumible que en algunos aspectos (en otros son indudablemente aplicativos) las mencionadas Comisiones se posicionan en los limites entre una Comisión negociadora y una comisión aplicativa; pero como en ella se cuenta con todos los Sindicatos con capacidad negocial y no se excluye a ninguno que pudiera tenerla lo que es evidente es que no podría vulnerarse norma alguna al ser sus acuerdos aprobados por todas y cada una de las organizaciones sindicales con la representatividad necesaria para participar en la negociación colectiva de AENA.

Lo dicho vale para el artículo 8-2º del Convenio en cuanto a la creación, modificación y/o supresión de las fichas de ocupación; para el artículo 24-4º del mismo en lo relativo a la vigilancia y observación en la aplicación de pruebas de evaluación y el artículo 30 , en lo atinente a la Comisión Paritaria de Promoción y Selección respecto de las fichas de ocupación bajo el respeto de los requisitos establecidos en el artículo 31 y de los incrementos de masa salarial.

Por ello no existe infracción del artículo 55.1º del EBEP ya que por el artículo 63 del Estatuto de AENA y el artículo 23 del V Convenio Colectivo se proclama la aplicabilidad de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

CUARTO.- Se impugna también por ilegalidad el artículo 9-4º d) en cuanto que la Comisión de Interpretación vigilancia y conciliación del Convenio (CIVCA) goza de la facultad de intervenir con carácter previo y preceptivo en todos los procesos de convocatoria de huelga, como órgano de conciliación. Aduce el sindicato actor que ello lesiona el fundamental derecho que le asiste de convocatoria de huelga.

Al efecto la invocación de ilegalidad es genérica, por cuanto que el ordenamiento jurídico está huérfano de reglas específicas sobre este tipo de actos preparatorios previos a la huelga.

En principio si se considera que lo impugnado tiene valor obligacional (y no normativo) es evidente que encuentra cobijo legal en el artículo 85-3º del ET que también atribuye al convenio colectivo en función de regular la paz laboral a través de los mecanismos que se pacten.

Si se parte de un valor normativo del precepto el artículo 11 d) del real Decreto Ley 1771997 , sobre relaciones de trabajo advierte que es ilegal la huelga: "cuando se produzca contraviniendo lo dispuesto en el presente Decreto-Ley, o lo expresamente pactado en el convenio colectivo para la solución de conflictos." Ello implica que el pacto que intente un mecanismo de autocomposición del conflicto preparatorio, previo y preceptivo a la realización de la huelga no lesiona el derecho a la misma porque en caso de que la disposición fracasara siempre queda expedita la vía de la convocatoria de huelga. Además, habida cuenta de la naturaleza de servicio público que AENA presta no es caprichoso ni justificado el acuerdo objeto de impugnación por acomodarse a criterios objetivos y de proporcionalidad.

QUINTO.- Se impugna también el artículo 25-2º del V Convenio Colectivo por considerar ilegal la exigencia de un periodo de prueba en los cambios de categoría profesional a niveles A y B, en trabajadores ya fijos.

En realidad lo que acontece es que ese "periodo de prueba" no es tal (como el de inicial acceso en el que la no superación produce la extinción del contrato) sino uno "de adaptación" (en el que el puesto inicial queda con la plaza reservada y la no superación de la prueba provoca la vuelta a su categoría y puesto de origen). En definitiva, salvo tal confusión terminológica, no existe precepto alguno que con carácter de derecho necesario contradiga lo pactado, y ese vacio normativo es lícito colmarlo por la vía del Convenio Colectivo.

SEXTO.- Es también objeto de impugnación el artículo 51-4º quinto párrafo, en cuanto que dispone un periodo de 7 horas entre la finalización del viaje de regreso (cursos de formación) y la jornada de trabajo ulterior, Se aduce que es contrario al artículo 34-3º- del ET que impone un descanso mínimo de 12 horas entre jornadas.

Al no computarse los desplazamientos como tiempo de trabajo (art. 24-5º ET ) el párrafo cuestionado partiría de computar desde el momento de finalización del curso y el de iniciación de la jornada siguiente; en este caso computa desde la terminación del viaje y no cabe olvidar que el propio artículo 51-4º dispone que cuando no hay necesidad de desplazarse se respetaran los periodos de descanso entre jornadas. Por tanto no puede acudirse a la "técnica del espigueo" para computar como tiempo de trabajo algo que no lo es (el tiempo de desplazamiento), amen de que el global contenido del artículo 54 del Convenio contiene una regulación mas beneficiosa que la establecida en el Estatuto de los Trabajadores.

SEPTIMO.- Se impugnan también las competencias de la Coordinadora Sindical Estatal que atribuyen a la misma el art. 58-1º del Convenio en orden a la determinación de los criterios generales en materia de régimen de horario a efectos de su aplicación en los Centros de trabajo.

Para formar parte de la Coordinadora el art. 161 del Convenio exige al sindicato una representatividad mínima del 10%. En función de ello está integrada en su banco social por TODOS los sindicatos con capacidad negociadora del Convenio y no se incardina en ella ningún sindicato sin capacidad negocial.

Cabe pues aquí reproducir lo ya dicho en la consideración jurídica tercera de este resolución para evitar inútiles repeticiones.

OCTAVO.- En orden a la impugnación del artículo 80-9º del Convenio (vacaciones-incapacidad temporal) es preciso señalar.

A) La reciente sentencia del Tribunal Supremo del 15-11-2010 , ( reiterando la de Pleno de 24-6-09 , 21-1-2010 y 8 y 11 de febrero de 2010 ) dice:

Como ha tenido ocasión de afirmar recientemente esta Sala en sentencias como las de 19 de abril de 2.010 (recurso 2746/2009 ), 21 de enero 2.010 (recurso 546/09 ), 8 y 11 de febrero de 2.010 ( recursos 1782/09 y 1293/09 ), entre otras, la doctrina ajustada a derecho se encuentra en la sentencia de contraste, que fue dictada por el Pleno el 24 de junio de 2.009 (rec. 1542/2008 ) y en la que se construye nueva doctrina apartándose de manera deliberada de la anterior que cita la sentencia recurrida y la parte demandada en su escrito de impugnación del recurso ( STS 13 de febrero de 2.008 antes citadas en las que se interpreta el número 1 del artículo 7 de la Directiva 2003/88 CE, particularmente de la de 20 de enero de 2.009 reiterada en la posterior de 10 de septiembre de 2009 , en las que se llega a la conclusión, desde una nueva hermenéutica de los artículos 40.2 de la Constitución, 38 del Estatuto de los Trabajadores y 6.2 y 10 del Convenio 132 de la OIT de que "... la situación de incapacidad temporal, que surge con anterioridad al período vacacional establecido y que impide disfrutar de este último en la fecha señalada, no puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho al disfrute de dicha vacación anual que todo trabajador ostenta por la prestación de servicios en la empresa. Y es conveniente señalar, al respecto, que tiene que ser distinto el tratamiento que merece la incapacidad temporal que surge durante el disfrute de la vacación, pues es un riesgo que, en tal situación, ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al período vacacional y que impide el disfrute de éste en la fecha preestablecida en el calendario previsto, a tal efecto, en la empresa. En este último caso .... necesariamente ha de hacerse compatible el derecho a la baja por incapacidad temporal, sea esta por enfermedad común o por maternidad, con el correspondiente al disfrute de la vacación anual". Añadiéndose en ella el resto de consideraciones que se han transcrito con anterioridad en el fundamento tercero a la hora de resolver sobre la contradicción entre las sentencias compradas.

B) El precepto combatido es una transposición del artículo 38-2º del ET en su redacción introducida por la Ley 3/2007 y acorde con la STCE 18/3/2004 (-Asunto Merino Gómez) y el Convenio 132 OIT y Directiva 2003/88 en su artículo 7 pues garantiza plenamente que en caso de que un proceso de incapacidad temporal incida sobre un periodo de vacaciones programado y aun no disfrutadas éstas se garantiza dicho disfrute en otras fechas.

El precepto contiene una mejora porque lo dicho no sería aplicable cuando la incapacidad temporal se produce ya iniciado el tiempo de descanso (no antes de iniciarse) y eso es lo que se habilita, precisamente, con el artículo del Convenio disentido que se refiere al supuesto de hecho sobrevenido durante el periodo vacacional.

NOVENO.- Es también objeto de impugnación el apartado 1 del artículo 109 del V Convenio Colectivo de AENA por supuesta vulneración del art. 19 ET y Ley de Prevención de Riesgos Laborales ya que se encomienda al Comité Estatal de Seguridad y Salud la función de llevar a cabo la implantación y seguimiento de los manuales de autoproteccion. La parte actora sostiene que corresponde a los Comités de Seguridad y salud de los centros de trabajo las funciones preventivas de riesgos laborales.

Pero resulta probado (hecho probado quinto) como la prueba documental evidencia que el Comité Estatal acuerda el procedimiento para llevar a cabo la implantación y seguimiento de los manuales de autoprotección o el plan de emergencia que se lleva a efecto en cada centro de trabajo en los Comités de Seguridad y Salud, por lo que no se contradice en el Convenio colectivo lo dispuesto en normativa legal alguna.

DECIMO.- Se impugna, por tercera vez (segunda de CGT) el salario de ocupación a que se refiere al artículo 120-2º del Convenio .

Como por dos veces el Tribunal Supremo declaró la legalidad de los similares preceptos de los Convenios precedentes, el efecto positivo de la cosa juzgada hace traer aquí a colación lo ya dicho al abordar el estudio de la excepción (fundamento jurídico segundo) ateniéndose la 13 de febrero de 2.008), a la vista de las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ) Sala a lo dicho por el Alto Tribunal en STS de 17.1.02 (a demanda de la propia CGT (a demanda de UGT) bastando ello para proclamar la inexistencia de ilegalidad alguna en el precepto de llevar a cabo la implantación y seguimiento de los manuales de autoprotección La parte actora sostiene que corresponde a los Comités de seguridad y salud de los centros de trabajo las funciones preventivas de riesgos laborales.

UNDECIMO.- Por lo que se refiere a la impugnación de la Transitoria Duodécima del Convenio debe ser rechazado de plano al no explicítarse en la demanda precepto alguno que pueda infringir dicha disposición. Si cupiera intuirse que se refiere al derecho a negociación colectiva basta recordar que el sindicato actor no alcanza el 10% exigido en los artículos 6.2 y 6.3-2 de la LOLS, sin que pueda concluirse tampoco que sus acuerdos sean normativos porque "serán trasladados al Convenio" previa ratificación de la Comisión Negociadora.

DUODECIMO.- En consecuencia la demanda deducida, en criterio acorde con lo informado por el Ministerio Fiscal, debe ser íntegramente desestimada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que en la demanda de impugnación de Convenio Colectivo (el V de AENA) a instancia de CONFEDERACION GENERAL DE TRABAJO (CGT) contra AENA, CC.OO.; UGT, USO Y MINISTERIO FISCAL, que se tramita al número 228/2010 de esta Sala:

1.- Debemos desestimar y desestimamos la excepción de cosa juzgada en su vertiente negativa opuesta por AENA.

2.- Debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta en todos sus extremos.

3.- Debemos declarar la ausencia de ilegalidad en los preceptos objeto de impugnación.

4.- Debemos disponer el traslado de la presente resolución a la Autoridad Laboral a los efectos pertinentes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300 Euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº 2419000000022810.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.