Sentencia Social Nº 11/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1217/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00011/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2012 0101269

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001217 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000448 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CIUDAD REAL

Recurrente/s: Ildefonso

Abogado/a:EMILIANO RUBIO GOMEZ

Procurador/a:ANTONIO RUIZ-MOROTE ARAGON

Graduado/a Social:

Recurrido/s:MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP, INSS - TGSS , CONSTRUCCIONES PRAKISAMA, S.L.

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª.Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Sra. Dª.Carmen Piqueras Piqueras

__________________________________________________

En Albacete, a once de enero de dos mil trece.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 11 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1217/12, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, formalizado por la representación de Ildefonso , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 DE CIUDAD REAL, de fecha 9-3-2012 , en los autos número 448/11, siendo recurrido MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP, INSS, TGSS, CONSTRUCCIONES PRAKISAMA S.L. y en el que ha actuado como Magistrado Ponente la Iltma. Sra. Dña. Ascensión Olmeda Fernández, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Ildefonso , contra INSS, TGSS, MUTUA FREMAP, y contra la mercantil CONSTRUCCIONES PRAKISAMA, S. L., en materia de incapacidad debo absolver a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'.

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- D. Ildefonso , nacido el NUM000 de 1979, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, número de afiliación NUM001 , prestando servicios como encargado capataz para la mercantil CONSTRUCIONES PARKISAMA, S. L., desde el día 5 de marzo de 2002.

SEGUNDO.- El actor interesó el día 20 de diciembre de 2010, la revisión del grado de incapacidad por agravamiento, siendo reconocido el día 2 de enero de 2011, emitiendo la entidad gestora propuesta de resolución en la que después de apreciar la artrosis postraumática tobillo izquierdo, vino a denegar la revisión, manteniendo el mismo grado de incapacidad permanente parcial ya reconocido.

TERCERO.- Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa el día 17 de marzo de 2011, por resolución de 25 de abril de 2011, la entidad gestora desestimo la misma, formulando la presente demanda en base a los informes periciales de los doctores D. Sixto y de D. Virgilio , y los documentos médicos aportados, considerando que el actor es tributario de una incapacidad total para su ocupación habitual.

CUARTO.- La base reguladora para la prestación solicitada es de 1.095,15 euros mensuales.

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la parte demandante, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre ( Recurso de Suplicación nº 1217/12) por el demandante la sentencia de 9-3-12 del Juzgado de lo Social 2 de Ciudad Real que desestimó su demanda y absolvió a las demandadas. En la demanda había interesado se le declarara, en revisión por agravación, 'en situación de incapacidad permanente total por accidente de trabajo para su profesión de oficial albañil de la construcción con derecho a percibir el 55% de su base reguladora y con efectos económicos desde 2/1/11 haciendo pasar por tal declaración de condena a todas las partes traídas a juicio'.

Articula el recurso a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS, para nulidad de la sentencia y el segundo, al amparo del apartado c), para el examen del derecho y termina suplicando a la Sala que ' declare la nulidad de la sentencia y, de manera subsidiaria, declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Total por AT para su profesión de capataz de la construcción con derecho a percibir el 55% de su base reguladora y con efectos económicos desde 2/1/11 haciendo pasar por tal declaración de condena a todas las partes traídas a juicio'

Ha sido impugnado por la Mutua, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, se alega que la sentencia conculca el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, el 238.3 de la LOPJ, el 348 y 281.1 de la LEC, el 97.2 de la LPL y de la LJS, las SSTC de 17-9-02 y 29-11-99 , la STS de 17-6-96 y diversas sentencias que cita de este TSJCLM. Dice que la sentencia es nula por su inmotivación que le genera indefensión a retomar ante el TC, siendo lo que después concreta: 1) que la sentencia no hace el ejercicio de comparación entre la patología que tenía antes de presentarse la revisión de grado referida en el hecho segundo y ante esa falta, la sentencia es nula; 2) que no establece la relación entre la patología y la limitación y 3) que no analiza la prueba sometida a contradicción el día de la vista y no consta en la sentencia valoración alguna sobre el resultado de su pericial. Interesa la nulidad de la sentencia para que se dicte una nueva que entre a valorar la totalidad de los medios de prueba practicados el día de la vista y valore en un sentido u otro la pericial.

Conviene comenzar recordando lo ya señalado por esta Sala, por ejemplo:

- En la Sentencia de 30-11-09, dictada en el Recurso de Suplicación 534/09 , que dice: 'la solicitud de nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 191,a) de la Ley de Procedimiento Laboral requiere, conforme a la que es la interpretación jurisprudencial pacífica del indicado precepto, como mínimo, la presencia de cuatro exigencias ineludibles, que deben de concurrir para que pueda ser estimada, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario es el que se considera infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 CE -, razonando adecuadamente sobre ello.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza la solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma ( STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11-08 , entre otras), pues es necesario que la infracción procesal tenga una suficiente entidad y gravedad ( STC nº 124/94 ), razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09 ), pues no toda infracción procesal lleva aparejada de modo ineluctable la consecuencia de la nulidad de la Sentencia que la haya cometido.

3) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,2 CE , artículo 74,1 LPL ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna de las partes (artículo 24,1 del texto constitucional).

4) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido conocimiento de ello. Y en su caso, con constancia en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso'. Y

- En la Sentencia de 13-5-10 (recurso de suplicación 1090/2009 ), que ha señalado:

'Para resolver las cuestiones planteadas debe partirse de que el art. 238.3 de la L.O.P.J . exige, para que proceda la nulidad de una resolución judicial, que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente, y en iguales términos se pronuncia el art. 189.1.d) de la L.P.L ., que además exige la formulación de la oportuna protesta en tiempo y forma, de haber sido ello posible.

Por su parte, la doctrina constitucional indica que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión, no meramente formal, sino material.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional (Sentencias 163/1.990, de 22 de octubre y 116/1.995, de 17 de julio , establece que 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales'.

De lo anterior se desprende que no toda infracción de normas procesales da lugar a la nulidad de las actuaciones judiciales, sino sólo aquellas que afecten a principios esenciales del proceso y que, además, hayan ocasionado efectiva indefensión, tal como aparece definida por la doctrina del Tribunal Constitucional, y siempre que se haya formulado protesta en tiempo y forma, dando con ello ocasión para la reparación de la actuación procesal defectuosa '.

Pues bien, de los tres punto que vimos concretaba el recurrente, es de observar que él mismo acaba pidiendo la nulidad de la sentencia sólo para que se dicte una nueva que 'entre a valorar la totalidad de los medios de prueba practicados el día de la vista y valore en un sentido u otro la pericial', esto es, no pide que subsane las otras omisiones que le imputaba de no hacer el ejercicio de comparación entre la patología que tenía antes de presentarse la revisión de grado - ni siquiera menciona el otro punto de comparación- y de no establecer la relación entre la patología y la limitación y ello seguramente es debido a que no se dan tales omisiones, que además no precisa suficientemente y que, desde luego, no le han causado indefensión material que tampoco precisa. En efecto, aún integrando las omisiones alegadas en el sentido de entender que la parte se está refiriendo a que, al tratarse de una revisión de grado, deben recogerse en hechos probados los cuadros de patologías y limitaciones en cuya virtud se reconoció el anterior grado y los que presenta posteriormente y, luego, en la fundamentación, han de compararse y valorarse para determinar si se ha producido o no la agravación y si el cuadro posterior permite conformar el grado de incapacidad superior que se pretende, en la sentencia encontramos elementos suficientes al respecto, si bien en los fundamentos, de los que resulta que el Juzgador acepta como probado que la patología es la misma que se apreció anteriormente, según dice, la artrosis postraumática de tobillo izquierdo y que la limitación es para actividades de media/alta exigencia biomecánica de tobillo izquierdo y, por lo demás, la parte podía haber interesado adición de hechos probados o modificación, máxime cuando hay documental sobre aquello por lo que se le reconoció la parcial por el AT de 27-11-06 y hay documental y pericial sobre lo posterior.

En cuanto a la omisión por la que finalmente interesa la nulidad de la sentencia, de nuevo de los fundamentos de la sentencia, puede extraerse que, como se dice en el primero de ellos, se ha hecho valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada y de los elementos de convicción y así se extrae fácilmente del segundo de ellos, que el Juzgador, además de las menciones y valoración de las testificales, en orden a patología y limitaciones, se ha inclinado por aceptar lo apreciado por los servicios médicos del EVI, valorando, por un lado, que los informes médicos de los peritos del actor partieron de que la profesión del actor era la de oficial albañil y, por otro lado, la existencia de informes contradictorios (lo pone de relieve diciendo que 'según los informes de parte, el actor poco menos que no puede dar ningún paso, y por el informe de la Mutua de 7 de enero de 2011, manifiesta que en el momento actual, no presenta cojera ni sensación de falla a nivel de tobillo izquierdo. Realiza deambulación sin ayuda de bastones ni muletas, portando botas de trabajo').

En consecuencia, no se aprecia el motivo de nulidad de la sentencia alegado.

TERCERO.-En el segundo motivo, relativo a la revisión del derecho aplicado, se alega que la sentencia recurrida conculca el artículo 137.1, b) de la LGSS , aduciendo que 'la patología del hecho probado segundo en todo caso genera la incapacidad permanente total para la profesión referida en el hecho probado primero pues inevitablemente un capataz tiene que deambular por terrenos irregulares y con la patología del hecho probado segundo, la patología genera un desarrollo del profesiograma en términos de penosidad y con una limitación muy superior al 33% que genera un desarrollo de profesiograma en ajeneidad a rentabilidad o profesionalidad'.

Como puede verse el recurrente tampoco alega infracción del artículo 143 de la LGSS , relativo a los supuestos de revisión de grado, acepta que se parta exclusivamente del cuadro de padecimientos y limitaciones posteriores apreciadas por la sentencia y también la profesión habitual de capataz.

Con lo primero, en realidad, bastaría para desestimar el recurso porque, cuando no se trata de solicitud de reconocimiento inicial, sino de revisión por agravación, lo primero que debe darse es la agravación y no tenemos datos de que esta se haya producido, afirmando, por el contrario, la sentencia en su fundamento segundo el mismo diagnóstico ya apreciado anteriormente de artrosis postraumática de tobillo izquierdo.

No obstante, entrando en el examen de la única infracción denunciada, el artículo 137.1, b) de la LGSS contempla como uno de los grados de incapacidad permanente el de total y el artículo 137, pero en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, dice en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Por tanto, ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate. De ahí que la cita de sentencias de otros casos no pase de ser orientativa, porque es difícil una completa identidad.

En nuestro caso, partiendo de los inalterados hechos probados y afirmaciones con tal valor contenidas en los fundamentos, resulta que el demandante, nacido el NUM000 -79, tiene como profesión habitual la de encargado capataz en empresa de construcciones, para la que trabaja desde el 5-3-02 (hecho probado primero) y, a consecuencia de AT ocurrido el 27-11-06, por el que en su momento se le reconoció incapacidad permanente parcial para su profesión habitual sobre la que ya hubo sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ciudad Real de fecha 27-11-08 , autos 336/2008, tiene artrosis postraumática de tobillo izquierdo que le limita o produce discapacidad para actividades de media/alta exigencia biomecánica de tobillo izquierdo (hecho probado segundo y fundamento segundo) y, sabemos también, porque así lo afirma la sentencia en el fundamento segundo, que continúa ejercitando su ocupación habitual de encargado capataz de la construcción y, con esas premisas fácticas, la denegación de la incapacidad permanente total no infringe el artículo citado de la LGSS, sino que se acomoda al mismo, porque el tener que deambular por terrenos irregulares que aduce el recurrente no es de forma constante o de forma tal que sea incompatible con su limitación o, al menos, no se ha probado y debe tenerse en cuenta que, en función del estado de la obra o de lo que en ésta consista, el terreno o suelo también puede ser perfectamente regular e igualmente que puede hacer descansos y que ya se le reconoció en su día la incapacidad permanente parcial para esa profesión habitual, lo cual supone un reconocimiento de disminución de rendimiento de al menos el 33% o de penosidad o peligrolidad equivalente, no existiendo elementos probados que permitan apreciar la exclusión de capacidad del actor para todas o alguna de las fundamentales tareas de su profesión habitual.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Ildefonso contra la Sentencia de fecha 9 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ciudad Real , en autos 448/11 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida INSS, TGSS, la Mutua FREMAP y la empresa CONSTRUCCIONES PRAKISAMA, S.L., confirmamos la referida Sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 1217 12que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día quince de enero de dos mil trece. Doy fe.