Sentencia Social Nº 11/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 423/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DIECISEIS DE ENERO de dos mil trece .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 11/2013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JESUS ALFARO LECUMBERRI , en nombre y representación de DOÑA Teodora , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre EXTINCION DE CONTRATO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON VICTOR CUBERO ROMEO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Teodora , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare la extinción de contrato, con las consecuencias económicas y legales inherentes al reconocimiento de despido improcedente, establecidas en el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda formulada por Doña Teodora debo declara y declaro extinguido a la fecha de la presente Sentencia el contrato de trabajo que hasta ahora vinculaba a las partes del presente procedimiento y condeno a la empresa COMEBAR, S.L. a estar y pasar por esta declaración y a pagar a la actora una indemnización de cuatro mil trescientos cuarenta y nueve euros con cuarenta y un céntimos (4.349,14 euros).- Asimismo debo condenar y condeno al Fondo de Garantía Salarial y al Administrador Concursal a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO. - La actora Doña Teodora presta sus servicios para la empresa demandada Comebar, S.L. con antigüedad de 24 de noviembre de 2010, con categoría profesional de Especialista y salario bruto mensual de 1.834,99 euros (61,16 euros diarios) incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.- La empresa demandada, por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona de fecha 3 de abril de 2012 ha sido declarada en situación de concurso de acreedores.- SEGUNDO. - La empresa demandada ha dejado de abonar a la trabajadora en todo o en parte, los salarios de los meses de octubre, noviembre y diciembre 2011, así como la paga extra de navidad de 2011, diferentes atrasos del año 2010 y nomina de enero y febrero de 2012, conforme al escrito que obra en autos al folio 12 y que damos por reproducidos.- TERCERO. - En fecha 19 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona, mediante Auto n 179/2012 dictado en el procedimiento concursal nº 89/2012 la extinción de todos los contratos de trabajo de todos los trabajadores, incluida la demandada.- La presente demanda se ha interpuesto en fecha 13 de marzo de 2012.- CUARTO.- El preceptivo acto de conciliación se celebró en fecha 2 de marzo de 2012, concluyendo el mismo con el resultado de sin avenencia, como se acredita en el documento al folio 7 de autos.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo y tercero, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando errónea interpretación del artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores ; e infracción del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia que lo interpreta.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por las demandadas.

SEPTIMO:Manifestada a lo largo de la deliberación la discrepancia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de interponer voto de disentimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita en primer lugar la parte recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , modificación fáctica referida al Ordinal Primero de la sentencia de instancia que aquí se recurre, modificación consistente en el reconocimiento de la fecha 18 de enero de 2.006 como determinante de la antigüedad laboral de la actora en la empresa demandada, en lugar de la consignada en el relato histórico cuya alteración se pretende, y que es la de 24 de noviembre de 2.010.

La modificación solicitada debe ser acogida. Tal y como documentalmente se acredita a través de numerosos medios de prueba (así, recibos de salarios expresivos del plus de antigüedad satisfecho a la trabajadora o vida laboral igualmente aportada), el inicio en la prestación de servicios laborales para la empresa demandada se verificó en la fecha de 18 de enero de 2.006, siendo la fecha de 24 de noviembre de 2.010 la de formalización del contrato laboral indefinido de que disfrutó la actora hasta su extinción, contrato que no obstante vino precedido por otra relación de carácter eventual cuyo inicio se produjo en la repetida fecha de 18 de enero de 2.006, mediando ulteriormente excedencia de carácter forzoso por causas relacionadas con violencia de género.

La evidencia del dato de hecho aquí ofrecido resulta manifiesta y emerge de forma directa de la prueba documental indicada, sin necesidad de deducción alguna, poniendo de relevancia la efectiva producción de un error probatorio. A ello debe añadirse la trascendencia que para el fondo de la decisión judicial aquí combatida reviste el repetido dato, pues la variación en el cómputo de la antigüedad resulta no sólo manifiesta sino cuantitativamente relevante.

En definitiva, procede la modificación interesada y la supresión de la mención a la fecha 24 de noviembre de 2.010 como determinante del cómputo de antigüedad, que debe quedar extendido retrospectivamente hasta el 18 de enero de 2.006.

SEGUNDO.-El acogimiento del motivo precedente obliga a la coherente aceptación de la impugnación articulada en el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del artículo 193.c) de la Ley Jurisdiccional y consistente en la denuncia de infracción normativa referida al artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto al carácter de la excedencia forzosa antes referida y su legal efecto en relación con el cálculo de la antigüedad laboral de la actora por el plazo de su duración, que debe ser incorporado. Efectivamente, y teniendo por acreditada esa excedencia, la aplicación del precepto invocado exige la inclusión del periodo de su duración al cómputo de la antigüedad, iniciado en fecha 18 de enero de 2.006 e inclusivo, por lo tanto, de este lapso temporal.

TERCERO.-En último lugar, formula la parte recurrente nuevo motivo de recurso al amparo del artículo 193.c), denunciando en esta ocasión la infracción que estima cometida respecto del artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores .

El motivo debe también tener favorable acogida, si bien la misma ha de ser precisada. La falta de pago o los retrasos continuados en el abono del salario pactado están legalmente configurados como justa causa de extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador, de conformidad con el precepto invocado en su apartado 1.b). En el caso presente, y habiendo quedado acreditada la efectiva realidad de los impagos reclamados procederá, en consecuencia, el abono de la indemnización señalada para los supuestos de despido improcedente. Dicha indemnización habrá de incorporar por lo tanto los plazos temporales integrados en el cómputo adecuado que resulta de aplicación habida cuenta de la antigüedad reconocida desde la fecha de 18 de enero de 2.006 con inclusión de los periodos de excedencia forzosa, mas no podrá incluir los salarios de tramitación igualmente reclamados, pues los mismos quedan en su determinación bajo el régimen del Real Decreto-Ley 3/2012, en vigencia desde el 12 de febrero de 2.012, en cuya virtud tan sólo se habrán de abonar los salarios de tramitación en el caso que se proceda a la readmisión del trabajador, mas no en los casos como el aquí presente, en los que se produce la extinción del contrato. A ello debe añadirse que dicha extinción procede de la voluntad de la trabajadora y aquí recurrente, al amparo -como se ha indicado-, del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , con lo que tampoco nos encontramos ante un supuesto de despido improcedente, sino ante una causa diferenciada de extinción a la que la norma, simplemente, traslada un efecto propio del despido improcedente (el cálculo de la indemnización) en cuanto que mero criterio de cómputo.

Fallo

Que estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Teodora frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno e los de Navarra, en autos seguidos a su instancia contra la empresa COMEBAR SL, Eliseo (administrador concursal) y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el siguiente sentido:

1) Que la antigüedad de la recurrente es del 18 de enero de 2006.

2) Que la indemnización que le corresponde percibir debe efectuarse conforme lo razonado en el fundamento Tercero de esta resolución.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar el importe de la condena en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 31 66 0000 66 042312, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad del avalista.

Asimismo deberá constituir un depósito de 600 €. en la cuenta señalada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso. Y el abono de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI a la Sentencia dictada en el recurso de Suplicación nº 423/12, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO: La trabajadora demandante, que prestaba sus servicios en la empresa Comebar SL, interesa en el presente procedimiento la extinción de su contrato de trabajo por incumplimiento empresarial en base al Art. 50 ET , dado el retraso acumulado en el pago de salarios, interesando la indemnización que se tiene por reproducida, sobre la base de 45 días de salario por año trabajado del Art. 50.2 ET , como despido improcedente.

La demanda se interpone el 13 de marzo de 2012, y el 3 de abril de 2012 el juzgado de lo mercantil declara la demandada en situación de concurso. Y por auto de 19 de junio de 2012 se acuerda una extinción colectiva de contratos de trabajo, entre los que consta la demandante; afirmándose haberse llegado a acuerdo en el expediente de regulación de empleo con la indemnización legal de 20 días que previene el Art. 51.8 ET

La sentencia resuelve que como la demanda se ha interpuesto con anterioridad a la declaración de concurso, es competencia del juzgado de lo social en virtud del régimen de los Arts 8 y 64 LC . Sentencia es confirmada en este punto por la Sala, que estima el recurso de la trabajadora en la antigüedad computable a efectos de fijar la indemnización.

SEGUNDO:Con todos los respetos a la sentencia mayoritaria y de instancia, entiendo que en este caso se debió inadmitir la demanda por falta de jurisdicción.

A mi juicio carece de sentido que una trabajadora individual, en periodo sospechoso inmediatamente anterior a la declaración de concurso, y cuando parece verosímil presuponer que conocía el fallimiento de la demandada, inicie y continúe con carácter individual un procedimiento que se ha debido negociar y resolver con carácter colectivo en el seno del procedimiento concursal. No se puede admitir que una trabajadora individual obtenga por esa vía una indemnización superior a la que le corresponde en aplicación de las propias normas concursales, con daño de sus compañeros trabajadores, y en extravagante incoherencia con lo que ha de ser el recto discurrir del procedimiento concursal y el cese colectivo de los trabajadores de la concursada.

TERCERO.El Art.64.10º LC , establecía en su redacción originaria que 'Las acciones individuales interpuestas al amparo de lo previsto en el artículo 50.1.b del Estatuto de los Trabajadores tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo a los efectos de su tramitación ante el juez del concurso por el procedimiento previsto en el presente artículo, cuando la extinción afecte a un número de trabajadores que supere, desde la declaración del concurso, los límites siguientes...'. Y una interpretación a mi entender incoherente y correctora de la norma entendió que orden Social no perdía su competencia desde la declaración del concurso a favor del Juez de lo Mercantil, pues la referencia a 'la declaración del concurso' lo era sólo a efectos del cómputo de los umbrales numéricos, argumentándose también la competencia por litispendencia ( LEC Art.410 ).

A mi juicio esa interpretación -que estimo lesiva de la necesaria vis atractiva de los procedimientos concursales-, posibilitaba la concurrencia de expedientes de extinción colectiva, y acciones individuales de extinción en base al Art 50 ET , lo cual a mi juicio es incoherente desde el punto de vista procesal, y además inconsistente con el modo con el que han de resolverse conflictos naturalmente colectivos, produciéndose después un conflicto de resoluciones firmes al ejecutar las sentencias dictadas en procesos individuales.

CUARTO: Entiendo que esta es la cuestión fundamental que esta detrás de la Reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011 que reforma el Art.64 10 , para ordenar tajantemente la suspensión de los procesos individuales y el mejor rango del procedimiento colectivo.

Se dispone ahora que 'Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo, desde que se acuerde la iniciación del expediente previsto en este artículo, para la extinción de los contratos. Acordada la iniciación del expediente previsto en este artículo, la totalidad de los procesos individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la solicitud de concurso pendientes de resolución firme se suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al expediente de extinción colectiva. La resolución que acuerde la suspensión se comunicará a la administración concursal, a los efectos del reconocimiento como contingente del crédito que pueda resultar de la sentencia que en su día se dicte, una vez alzada la suspensión. Igualmente se comunicará a los tribunales ante los que estuvieren tramitando los procedimientos individuales. El auto que acuerde la extinción colectiva producirá efecto de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos'.

La norma al referirse genéricamente al Art. 50 ET abarca tanto a las demandas resolutorias por falta de pago del salario, como a la ejercida aquí por retraso en el pago del salario. A partir de ahora entiendo evidente que una sola demanda de extinción se considera colectiva, a los efectos de la competencia, y todos los procesos individuales en curso deben quedar suspendidos a la espera de que finalice el expediente de la ley concursal, cuyo auto se dice que 'tendrá la eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales', aunque la acción individual se haya interpuesto con anterioridad a la declaración de concurso. La norma tras la reforma exige (Art.64.6º.4 º párrafo) que en el acuerdo suscrito entre la Administración Concursal y los representantes de los trabajadores se recoja la identidad de los trabajadores afectados (por la medida colectiva) lo que también se cumple en este caso, en el que la demandante esta nominativamente identificada por auto de 19 de junio de 2012 , por el que se acuerda una extinción colectiva de contratos de trabajo.

QUINTO: En conclusión a mi parecer, y con todo respeto al criterio mayoritario de la Sala, la resolución colectiva de los contratos laborales en el concurso produce los efectos de cosa juzgada en el procedimiento individual, y en instancia se debió suspender el procedimiento. La sentencia de instancia estimo que es nula de pleno derecho, y aun cuando en suplicación la sala no puede declarar una nulidad que no ha sido pedida, al no estar comparecida la administración concursal, no debe entrar a valorar el fondo por carecer de jurisdicción. También su antigüedad y salarios pendientes se deben dilucidar en el proceso concursal.

LA SALA DEBIO FALLAR

Que procede inadmitir e inadmitimos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Teodora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, en el Procedimiento nº 333/12 seguido a instancia de dicho recurrente, contra COMEBAR, S.L., Eliseo (Administrador Concursal) y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en razón de la falta de jurisdicción para conocer el litigio planteado, que la Sala estima de oficio.

Así lo acuerda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado disidente de la opinión de la Sala.