Sentencia Social Nº 11/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 717/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000011/2016

En Santander, a 12 de enero del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Montañesa y por el INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Doña Rosa , siendo demandado Mutua Montañesa e INSS y TGSS y General de Asfaltos y Servicios S.L., sobre Seguridad Social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de Febrero 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La trabajadora, viene prestando servicios para la empresa demandada, con la categoría de Conductor Noche, antigüedad de 1-8-2007, salario día de 65,67 euros/día, no siendo representante de los trabajadores en la empresa demandada.

-Indiscutido-.

2º.- La compareciente figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Conductor, en la empresa GENERAL DE ASFALTOS Y SERVICIOS, S.L.

Dicha empresa tiene suscrito documento de Asociación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales con Mutua Montañesa.

3º.- La trabajadora, viene prestando servicios para la empresa demandada, mediante contrato de trabajo de carácter indefinido a jornada completa, desarrollando ésta las labores de recogida de residuos urbanos en el Ayuntamiento de Camargo.

La trabajadora, se desplaza con un camión por todos los puntos de recogida de residuos, recogiendo manualmente todo lo que queda fuera de los contenedores de basura, siempre en horario nocturno, y estando expuesta a contaminantes biológicos, así como a sustancias nocivas o tóxicas, exposición a vibraciones, fatiga física y horario inadecuado.

4º.-Consta mecanizada por la Mutua una situación de Riesgo durante el embarazo, con fecha de efectos 19-6-13 y fecha fin 18- 2-14, y con una base reguladora de 83,38 € diarios.

Ha percibido subsidio por Maternidad en el expediente de pago directo en el que recayó resolución el 19-2-14 en la que se reconocía la prestación por el período de 9-12-14 a 31-5-14, con una base reguladora de 83,38 € diarios.

Desde el 12-1-15 se encuentra en situación de baja por accidente de trabajo.

5º.-La actora, una vez finalizado el período de maternidad ha solicitado la prestación por riesgo durante la lactancia, de conformidad con lo previsto en la Ley 39/1999 de 5 de noviembre de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de la mujer trabajadora.

La Mutua demandada ha resuelto en fecha 21-5-2014, calificar de no riesgo en la lactancia de la trabajadora, alegando que la situación de ésta no es previsible de producir peligro para la continuidad de la lactancia.

6º.-El hijo de la demandante nació el NUM000 de 2014. La trabajadora ha estado trabajando durante la lactancia de su hijo, - indiscutido-.

7º.- Presentada reclamación previa fue desestimada.

TERCERO.-En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por Doña Rosa frente a MUTUA MONTAÑESA, INSS, TGSS, y GENERAL DE ASFALTOS Y SERVICIOS S.L., DEBO DECLARA Y DECLARO que la demandante debió haber sido reconocida en situación de riesgo durante la lactancia, CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por esta declaración'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por las codemandadas Mutua Montañesa y el INSS y TGSS, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda planteada por la actora, y le reconoce la situación de riesgo durante la lactancia. En virtud del relato que obtiene en valoración conjunta de la prueba practicada por todos los litigantes, especialmente, la documental aportada y, de ella, la prueba pericial propuesta y practicada instancia de la parte actora. Por lo que concluye que la actora con el contenido profesional habitual que relata, cuyo hijo nació el NUM000 -2014, y que ha estado trabajando durante la lactancia, por haberle sido denegada la suspensión de su contrato de trabajo y prestación de riesgo durante la lactancia, en aplicación de la normativa que refiere, concurren todos los requisitos para dicha suspensión de contrato en virtud del art. 26.4 de LPRL y a percibir la prestación del art. 135.bis de la LGSS . Por estar sometida a un trabajo con una serie de riesgo que afectan negativamente a la lactancia natural, descritos por el SCS y que obran en el informe incorporado al folio 93 de las actuaciones. Riesgos que también detalla la documental elaborada por la empresa en el folio 88. Y, respecto de la inexistencia de riesgo biológico puesto que estima frente a la oposición de la Mutua, que constan otros que inciden directamente sobre el correcto desarrollo de la lactancia, como es de manera singular la nocturnidad del trabajo de la demandante. Con especial incidencia sobre la salud de los trabajadores del art. 36.4 del ET , alterando el ciclo del sueño, lo que es notorio que afecta a la producción de leche materna. Por lo que por su sola nocturnidad constituye situación de riesgo para la lactancia. O, tratándose de jornadas inflexibles, en atención a doctrina suplicacional y jurisprudencial que cita ( STS S 4ª de 24-4-2012 ; y, STSJ PV de fecha 8-11- 2011). Estando la actora sometida a situación de riesgo para la lactancia, constatada por el SCS debió cambiar a la actora de puesto de trabajo o suspender su contrato, lo que no ha realizado, y esta ausencia de prueba no puede perjudicarle. Limitando el pronunciamiento condenatorio al aspecto declarativo por haber compatibilizado trabajo y salario, incompatible con la prestación reclamada, ante posibles acciones ejercitable contra la empresa o mutua.

La representación letrada de la Mutua codemandada recurre esta decisión en suplicación, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , proponiendo la modificación del ordinal fáctico tercero de la recurrida, para su supresión o modificación, con el Texto literal siguiente, que deduce documentalmente, de la información que obtiene: del folio 104, 105 y 112, consistentes en evaluación de riesgos, apartado 9 (sobre riesgos de exposición a contaminantes biológicos, cuando el operario entra en contacto con basura que puede estar atascando el contenedor, calificada de probabilidad muy baja), apartado 11 (riesgo de exposición a substancias tóxicas o nocivas, cuando revisan niveles de aceite, agua, etc., del vehículo, riesgo de probabilidad baja), y del informe del facultativo de la Mutua, indicando la inexistencia de riesgo, respectivamente:

'El servicio en que trabaja la actora lleva a cabo la recogida de residuos urbanos de naturaleza doméstica y no realiza recogidas de residuos industriales u hospitalarios.

En la información y documentación examinada por la Mutua y facilitada por la empresa no se acredita que la trabajadora se encuentre expuesta a riesgos biológicos o químicos específicos por recogida de residuos que pertenezcan a substancias que contienen la frase -R64- o bien presente evidencia científica de que puedan pasar a la leche materna con riesgo para la salud del lactante.

Para el desempeño de sus tareas la empresa proporcional los equipos de prevención individual necesarios y que constan identificados en la Evaluación de Riesgos Laborales'.

Ahora bien, para que prospere este motivo del recurso, según el precepto en que se ampara, con relación a lo establecido en el artículo 196.3 del mismo Texto Legal, es necesario que documento fehaciente, acredite sin lugar a hipótesis o conjeturas, error evidente del Juzgador en el relato atacado. Pues, lo que no autorizan estos preceptos es una parcial valoración del conjunto de lo actuado, contraria a la objetiva del magistrado de instancia del mismo conjunto, fundada en el artículo 97.2 de la LRJS .

En este orden, la documental citada ha sido valorada en la instancia, en conjunto frente a otras, aportadas por la actora, tales como la pericial e informe del SCS que esencialmente funda la recurrida. Para concluir del mismo contenido profesional y actividades habituales, que dicho ejercicio es perjudicial para la lactancia natural, en la forma que detalla, más ampliamente el informe acogido, al que luego se hará referencia. Así como el mismo informe de prevención, para el contenido esencial de su trabajo. Sin que la empresa haya acreditado la posibilidad o efectividad de cambio de puesto de trabajo. Y, en tal sentido, lo que no es posible es atender al informe de la Mutua que rechaza el riesgo, existiendo otros informes como el citado del que la recurrida obtiene el perjuicio a la lactancia, por riesgo, de las variadas circunstancias que se constatan en dicho puesto de trabajo con carácter habitual, constante o frecuente.

Ciertamente de estos mismos informes se deduce, y la recurrida no declara lo contrario, que el objeto de recogida de basura por la actora, no se refiere a residuos de hospitales ni industriales de especiales características de riesgo biológico o contaminante. Sino que su objeto son las basuras domiciliaras, y en tal sentido es posible atender, en parte, la modificación ampliatoria, para que se afirme que ello es así, junto a que se le ofrecen los protectores de equipos individuales necesarios a su trabajo, por deducirse de la misma documental aportada por la empresa, que le sirve para justificar el contenido habitual de su empleo. Pero, no el íntegro texto propuesto, de que las mismas circunstancias valoradas (trabajo nocturno, inadecuado e inflexible, exposición de la actora a contacto con basura doméstica que recoge a mano, posibles atascos de contenedores...), y que las substancias biológicas o contaminantes que de ellas puedan derivarse nocivas o toxicas para la leche materna, también con exposición a vibraciones y fatiga física. Todas las que pondera la recurrida, aunque solo destaque una (nocturnidad y horario inadecuado). Por quedar inalterado el resto del relato de la recurrida, suficiente a la confirmación de la decisión de la instancia.

Por lo tanto, cabe la ampliación parcial del relato de la instancia, en lo expuesto, al objeto de la descripción de la basura con la que entra en contacto directo la actora, domiciliaria, o que la empresa le entrega equipos de protección individual. Pero, no, del resto que pretende.

SEGUNDO.- Frente a la decisión de la instancia formulan recurso de suplicación la representación letrada de la Mutua codemandada Montañesa de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social e Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La Mutua pretende la infracción de la recurrida de lo establecido en los artículos 135.bis de la Ley General de la Seguridad Social, 135. Ter del mismo Texto Legal , 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , con relación a su artículo 48.5; Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo , regulador de la Prestación de Riesgo de Embarazo y Lactancia; D.A. 11.7 de la LO 3/2007, de 22 de marzo ; Directiva 92/1985, del Consejo; y, artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Igualmente estima vulnerada la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo, de fecha 28-10-2014 (rec. 2542/2013 ), 7-4-2014 (rec. 1724/2013 ), 1-10-2012 (rec. 2372/2011 ), 17-3-2010 (rec. 1865/2010 ) y 17-3-2011 (rec. 2448/2013 ). Puesto que lo protegido en la situación reconocida, no es la lactancia misma, sino la salud de la lactante.

Si no resulta acreditado que en el puesto de trabajo desempeñado la actora está expuesta a agentes biológicos o químicos, que puedan suponer mediante su paso a la leche materna, un riesgo para la salud del lactante que va a consumirla; para que se proceda a la adaptación del puesto de trabajo en los términos establecidos en la normativa de prevención, a fin de evitar o minimizar dichos riesgos hasta una situación tolerable, o bien suspender el contrato de trabajo con el correspondiente cobre de prestación en los casos en que la adaptación no sea posible. Siendo el puesto de trabajo de la actora de conductor de camión de recogida de basuras en la empresa concesionaria del servicio con protección individual adecuada a su desempeño (ropa de trabajo, guantes, mascarilla, etc.), expuesta a las basuras que recoge de los contenedores al camión, pero que se trata de basura urbana doméstica, no residuos hospitalarios o industriales. No expuesta, por tanto, a riesgos específicos diarios de la recogida de elementos biológicos que se encuentren identificados y etiquetados específicamente con frases R, los cuales son susceptibles de pasar a la leche materna vía inhalación o contacto (destaca la STS 7-4-14 rec. 1724/2013 ).

Considerando que, únicamente, se indican en la instancia riesgos genéricos entre otros biológicos, pero sin especificar qué riesgo concreto es, cuya evidencia científica permita concluir que pueden pasar a la leche materna y a su través al lactante. No siendo competencia del facultativo tal determinación sino de la Mutua, siendo igualmente el contenido el folio 88, la declaración de la empresa en relación con los riesgos a los que está sometida genéricamente la empleada, entre los que se cita los biológicos, sin completar con evaluación de riesgos laborales específicos de substancias con riesgo para el lactante. Obviando el contenido de los documentos de los folios 104 y 105, en los que se detallan los riesgos específicos químicos, como las conclusiones de facultativo de la Mutua del folio 112. De los que, en concreto la actora no está expuesta a agentes biológicos identificados con la frase R64, sino a los genéricos de todos los operarios de la empresa, negando evidencia a que la nocturnidad afecte a la leche materna de tal forma que suponga riesgo para el lactante, como declara la STS de 1-12-2012 , y suplicacional que expone. Solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Con igual pretensión revisora del derecho aplicado en la instancia, y fundamento procesal, la representación letrada del INSS y TGSS, denuncia infracción de lo establecido en los artículos 135.bis y ter de la Ley General de la Seguridad Social . Destacando igualmente que la prestación cuestionada protege al lactante no a la madre, sin criterio médico o legal que permita afirmar que el trabajo nocturno ni a turnos perjudique un peligro alimentario para el bebé, ni tampoco criterio científico que permita identificar en su puesto en que maneja basura, riesgo biológico o químico, que afecte a la lactancia. Por lo que, también, solicita su revocación y la absolución de las pretensiones deducidas de la demanda.

En primer lugar, debe destacarse que el relato de la instancia que se mantiene inalterado, fundamentalmente, es el obtenido el informe facultativo del folio 93 de las actuaciones, junto a la descripción de riesgos a los que se ve sometida la empleada en su puesto de trabajo del folio 88. En ellos se refiere que la hija de la actora, desde los 3 meses de edad, está siendo alimentación con lactancia materna exclusiva, según la recomendación de la OMS y de la Asociación Española de Pediatría y otros comités científicos. La lactancia materna, posteriormente, se debe, si es posible, continuar el amamantamiento junto con las comidas complementarias, hasta los 2 años de edad.

Que la actora, en su puesto de trabajo (el descrito en el ordinal fáctico tercero), está expuesta a las siguientes circunstancias y riesgos: horario inadecuado nocturno, exposición a contaminantes biológicos, exposición a substancias nocivas o tóxicas. Es decir en este trabajo, hay presencia de agentes nocivos contaminantes biológicos y substancias toxicas que pueden ser inhalados o ingeridos por ella y contaminar la leche materna y ser ingeridos por la niña con los consiguientes riesgos para la salud de la niña. En esta situación las posibles medidas a adoptar según lo establecido en los art. 15.1 , 16.2 , 25.2 y 26 LPRL , y artículos 8 y 9 del reglamento de los servicios de prevención son las siguientes: tomar medidas de prevención/eliminación de la nosa, trasladar a la madre lactante a puesto exento de riesgos, suspender la actividad de la madre lactante en tanto permanezca en lactancia. Además la nocturnidad no implica en sí misma un riesgo durante la lactancia, pero repercute en una lactancia más incómoda y altera los ciclos biológicos de la madre. Por lo que, el citado informe concluye que, el puesto de la actora no es compatible con la lactancia materna debido a la exposición de riesgos expuesta.

Si bien, esta última conclusión (la incompatibilidad del puesto con la lactancia), es inatendible por ser predeterminante del fallo de la resolución, al ser precisamente el objeto de la Litis (determina si el puesto constituye o no tal riesgo para la lactancia), el verdadero objeto de protección de la situación y prestación postuladas. Al igual, que dicha conclusión, en sentido contrario, propuesta en informes de la Mutua (folio 112) a los que también alude la parte recurrente, de signo contrario al citado informe del SCS.

Por su parte del folio 88, también acogido, en cuanto al contenido del trabajo habitual de la actora, sobre el que la recurrida declara que no se ha intentado o no ha sido posible su recolocación en otro, de menor riesgo, es: como peón especialista en recogida de basura, o como conductora de camión de recogida de basura (camión recolector de carga lateral), fatiga física, horario inadecuado (nocturno), exposición a vibraciones, exposición a contaminantes biológicos y exposición a substancias nocivas o tóxicas, pudiendo especificar que la recogida es de basura domiciliaria. Su categoría es la de conductor, y el riesgo específico durante la lactancia es la fatiga física, horario inadecuado, exposición a vibraciones (tanto en las tareas de conducción como en la recogida de contenedores f. 105), a contaminantes biológicos (severidad media, probabilidad muy baja, en ocasiones se encuentra con residuos de basuras y material que estorban en la carga del camión, que despeja y limpia) substancias nocivas o toxicas (probabilidad baja, severidad baja, antes del inicio de la jornada comprueba niveles de aceite, agua, presión de ruedas...del vehículo), portando en tales actividades protección individual (guantes, gafas, mascarillas...).

En tal orden, entre las citadas por la parte recurrente, añadir el contenido de las sentencias las Tribunal Supremo (Sala Social) de fecha 18-3-2011 (rec. 1966/2010 ), 21-3-2013 (RJ 20123825 ) y 13-5-2015 (rec. 3114/2013 ), así como las muy numerosas en ellas referidas. Que contienen el siguiente razonamiento:

'La exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los artículos 14 y siguientes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , especialmente en el 16. Más específicamente, esa evaluación ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el artículo 26, poniéndose aquí de relieve que se está en presencia de una prestación por riesgo en lactancia natural, no en embarazo. En concreto, sobre el problema que aquí hemos de resolver, el referido precepto establece en su número primero lo siguiente:

La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente [el número 4 del precepto lo extiende a la lactancia natural] a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno'.

De la literalidad de la norma se desprende, en primer lugar, que la evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora.

Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del artículo 26 LPRL ) 'pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'.

Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, el número 3 del artículo 26 LPRL dice que: 'Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado'.

Resulta de esa regulación normativa, entonces, que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los artículos 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva. Esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados.

Siendo lo único cuestionado en el recurso, puesto que la recurrida declara que ni se ha intentado ni probado por la empresa, la posibilidad de que sea destinada a otro diferente, es la causa de denegación de la prestación por parte de la Entidad Gestora, o ausencia de justificación de la existencia de riesgos específicos para la lactante que la solicitaba.

Pero es que aquí la recurrida, en atención al informe facultativo en que se funda, precisamente declara probado que el contenido conjunto y habitual o frecuente de su empleo, aunque alguno de los riesgos que detalla (substancias biológicas o tóxicas y nocivas para el lactante) sea bajo o muy bajo, junto con el resto que son continuos (nocturnidad horario inadecuado, vibraciones frecuentes...), ha cumplido tal exigencia probatoria, sobre el pretendido riesgo.

Centrándose entonces el debate procesal de la instancia en torno a la existencia o no de riesgos relevantes, específicos de la prestación que se reclamaba. Sobre la especificidad y relevancia de tales riesgos y su existencia.

Si para llevar a cabo esa evaluación, esa identificación es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición del trabajador al riesgo, así como del seguimiento que se haya hecho de la existencia de los mismos para conocer su relevancia en relación con la situación de lactancia natural. Así se explica en el informe empresarial sobre situación de riesgo sobre la lactancia del folio 88, y lo mismo se desprende del íntegro contenido del informe del SCS del folio 93, en que se apoya la recurrida.

En las sentencias de la misma Sala Social del Tribunal Supremo, como las invocadas por la parte recurrente, de fecha 24-4- 2012 (rec. 2361/2011 ) y 21-6-2012 (RJ 20125116), se expresa sobre la cuestión debatida, que se admite como riesgo para la lactancia el particular régimen de trabajo (tripulantes de cabina de pasajeros), en tanto que el sistema de turnos y de distribución horaria y la coincidencia de su prestación de servicios en vuelo impide la pauta de las tomas propia de la lactancia natural (riesgos psicosociales derivados de la distribución del tiempo de trabajo), así como la extracción de la leche materna y su conservación por la falta de espacio adecuado de las aeronaves y la insuficiencia de las instalaciones frigoríficas. Sobre cuestiones fácticas muy concretas, ciertamente no concurrentes con las declaradas probadas afectantes a la actora, pero en las que se concluye que '...tal riesgo ha de apreciarse cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante si no es posible compatibilizar la toma o la extracción de la leche, puesto que sabido es que la dejación de éstas puede comportar riesgos de mastitis, la inhibición definitiva de la leche'.

Si la situación de riesgo para la lactancia que se puede producir para las tripulantes de cabina de pasajeros como consecuencia de los turnos y horarios de los vuelos y de la imposibilidad material de efectuar la extracción y conservación de la leche a bordo de las aeronaves, exigía la evaluación previa por parte de la empresa e inclusión del riesgo y de las medidas para evitarlo en el plan de prevención. Y, de haber sido ésa la forma de proceder, la empresa hubiera estado capacitada para ofrecer medidas alternativas a la prestación de servicios en la situación de riesgo constatada; medidas que no pasan por la reducción de jornada por lactancia, que es un instrumento complemente distinto y que puede y debe compatibilizarse, en su caso, con el eventual cambio de puesto de trabajo; sino por un cambio en el sistema de distribución del tiempo de trabajo y en las condiciones de intimidad e higiene al alcance de las trabajadores a efectos de efectuar la extracción y conservación de la leche.

Y, que la falta de ofrecimiento alternativo no puede llevar a otra conclusión que la de la inexistencia efectiva de ese puesto con condiciones alternativas y exentas de riesgo. Pues, ante tal tesitura lo que se constata es una realidad en la que a la trabajadora no le queda otra posibilidad que la de seguir prestando servicios con riesgo para la lactancia natural, situación inadmisible, y, por tanto, procedía la suspensión del contrato como medida última de salvaguarda de la salud propia o del lactante.

Sosteniéndose en ellas, que las alteraciones en el ciclo del sueño que tal trabajo nocturno supone, 'conlleva el que se altere el ciclo circadiano de la secreción de leche, lo que incide en la producción de prolactina y de leche y este es el dato relevante que determina el criterio previo apuntado'.

Abundando en lo anterior, la doctrina suplicacional ( STSJ PAis Vasco de fecha 29-4-2014, rec. 603/2014 , RJ 2014185581), aun no con constituyendo jurisprudencia que solo emana del Tribunal Supremo ( art. 1.6 CC ), considera, en interpretación de 'lo dicho por la OIT en su recomendación 95/1952', con respecto a su punto V, titulado 'Protección de la Salud de las Mujeres Durante el Período de la Maternidad: 'el trabajo nocturno y las horas extraordinarias deberían estar prohibidos a las mujeres embarazadas o lactantes, y sus horas de trabajo deberían estar distribuidas de suerte que puedan disfrutar de períodos adecuados de descanso' (apartado 1).

En efecto, en el caso concreto aquí debatido, también se alude a que consta probado que el trabajo nocturno de la actora, inflexible (la empresa no acredita posibilidad de cambio de puesto que favorezca la desaparición de los riesgos constatados), y continuado, en sí mismo es factor de alteración en la normal producción de la leche. Lo que se produce durante toda la jornada de trabajo como riesgo declarado probado y específico de la actora.

La normativa que incide sobre esta clase de riesgos, como es, el RD 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, el cual procede de la transposición al Derecho español de tres Directivas Europeas (Directiva del Consejo 90/679/CEE de 26 de noviembre), posteriormente modificada por la Directiva 93/88/CEE de 12 de octubre y adaptada al progreso técnico por la Directiva 95/30/CE de 30 de junio. El Real Decreto 665/1997 del 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo; o, el R.D. 783/2001, de 6 de julio, por el que se aprueba el reglamento de protección sanitaria contra radiaciones ionizantes.

En todas esas normas se describen riesgos a la exposición de distintos elementos que pueden suponer riesgo evidente para la salud de los trabajadores que han de trabajar en esos medios, pero precisamente la gran variedad de situaciones, de actividades, de índices de peligrosidad o de tiempos de exposición en cada caso, determina la imposibilidad de que se pueda conocer de forma objetiva, específica y completa los que concurren y su relevancia en relación con la lactancia. En el que nos ocupa, consta en el informe aportado del SCS que las substancias presentes en su trabajo biológicas, nocivas o tóxicas, descritas en el informe de prevención de riesgos del puesto de trabajo, a que la misma Mutua alude en su recurso (folios 104 y 105 de las actuaciones), con elementos concretos que puedan conducir a tal conocimiento. Que si bien, aquí se admite que de dichos documentos su exposición lo es baja o muy baja. Lo es junto con otras circunstancias más frecuentes o constantes, también ponderadas en la instancia que inciden sobre el mismo riesgo de lactancia que funda su reconocimiento.

Siendo frecuente a las tareas de conducción o volcado de contenedores las vibraciones que también se afirma son riesgo para la lactancia, la nocturnidad es incómoda y altera los ciclos biológicos de la madre. Con un horario nocturno que además se valora en la fundamentación jurídica como inflexible y constante.

Riesgos concretos y específicos que concurren en relación con el puesto de trabajo de la actora y su concreta situación de madre lactante. Incluida, cuando resulte necesario como aquí se determina, la no realización de trabajo nocturno.

Por lo tanto, pudiendo influir, según el inmodificado relato de la instancia, negativamente en la salud del lactante y así lo certifica el SCS en el informe acogido, y no constando que pueda desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. Se estima que la recurrida no incurre en la infracción de normas y doctrina invocada por las entidades recurrentes. Lo que determina su confirmación, estando afecta la trabajadora a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia, contemplada en el art. 45.1.d) ET , que no le fue reconocida.

Con imposición de costas a la Mutua recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el importe de 650 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Mutua Montañesa de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y el planteado por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 26 de febrero de 2015 , en virtud de demanda formulada por D.ª Rosa contra las entidades recurrentes y General de Asfaltos y Servicios S.L., en reclamación de seguridad social, y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la Mutua recurrente en la cuantía de 650 € en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.