Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 5PALMA DE MALLORCA
C/TRAVESSA DEN BALLESTER Nº 20 -PALMA-
Tfno:971 678711
Fax:971 678712
Equipo/usuario: JTB
NIG:07040 44 4 2018 0000028
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000127 /2018
SENTENCIA: 00011/2018
Procedimiento origen: /
Sobre ORDINARIO
DEMANDANTE/SD/ña: María Luisa
ABOGADO/A:MARÍA ROSA HIDALGO CISNEROS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/SD/ña: SAN JAIME BOUTIQUE HOTEL SL
ABOGADO/A:
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S E N T E N C I A Nº 11
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En la ciudad de Palma, a 13 de abril de 2.018
Vistos por mí, D. José María Tejada Bagur, Juez sustituto de este Juzgado de lo Social nº 5 de los de Palma, los presentes autos nº 127/18 seguidos a instancia de la Abogada Dña. Rosa Hidalgo Cisneros, actuando en nombre y representación de Dña. María Luisa en demanda sobre nulidad de despido frente a la empresa SAN JAIME BOUTIQUE HOTEL, S.L, con CIF B57939571, y cuyas demás circunstancias del presente procedimiento constan en las actuaciones de referencia, dictándose la presente Sentencia con base en los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-Se formuló demanda por la parte actora ante el Juzgado Decano, que fue turnada y recibida en este Juzgado nº 5 en fecha 19/02/2018. En dicha demanda y tras exponer los hechos y fundamentos que entendió oportunos la parte actora, se terminaba suplicando a éste Juzgado se dictase sentencia de acuerdo con los pedimentos vertidos en el suplico de la misma, eso es, que'en caso de no avenencia en conciliación, se dicte sentencia por la que se declare el despido como NULO con las consecuencias legales inherentes a tal declaración'.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se sustanciaron los Autos bajo el núm. 127/18, señalado día y hora para la celebración del acto de conciliación o, en su caso, de juicio; teniendo lugar éste último el día 12 de abril de 2.018 con la asistencia de la parte actora, más no la empresa demandada, pese haber sido citada en legal forma. Abierto el acto de juicio, se ratificó la parte actora en el petitum de su demanda sobre solicitud de declaración de despido nulo con sus consecuencias legales. Recibido el juicio a prueba se practicaron las admitidas según se recoge en el Acta audiovisual al efecto expedida. Seguidamente la parte actora hizo uso de la palabra en trámite de conclusiones solicitando que se dictase sentencia de acuerdo con sus pretensiones, quedando a continuación los autos a la vista para dictar sentencia.
TERCERO.-Que en la tramitación de este proceso se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
Primero. -Que la actora, Dña. María Luisa , con NIE NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada en virtud de contrato de carácter indefinido a tiempo completo, con una antigüedad desde el 29 de mayo de 2017, con la categoría profesional de camarera, Nivel IV, y un salario de 54'86 euros/día (brutos), con inclusión de prorrata de pagas extras. (Documentos nº 1 a 4 del ramo de prueba de la parte actora).
La relación laboral se vio afectada por lo recogido en el Convenio Colectivo de Hostelería de las Baleares (contenido en el BOIB de 31/07/2014).
Segundo. -Que la demandante se halla en estado de gestación confirmado por test de embarazo realizado por el laboratorio de análisis clínico del Hospital Son Espases en fecha 06/02/2018, constando, en virtud de dicha certificación y del registro de visita médica que ya se hallaba en dicho estado de gestación en la fecha del despido. (Documentos nº 7 y 8 del ramo de prueba de la parte actora).
Tercero. -Que el día 1 de febrero del presente, la demandante fue llamada a la oficina de dirección del lugar de trabajo, comunicándole su despido con la entrega de una carta que se negó a firmar. En fecha 02/02/2018, recibió burofax con carta de despido fechada el 01/02/2018, con la firma de tres testigos, con efecto a esta misma fecha, y en la que se le imputaban una serie de faltas laborales. (Documento nº 1 adjunto a la demanda).
Cuarto. -No consta que la trabajadora haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.
Quinto. -En fecha 16 de febrero de 2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el TAMIB, con el resultado de 'Sin Acuerdo'. (Documento nº 5 aportado con la demanda).
Fundamentos
PRIMERO. -De la prueba. Elementos de convicción-El relato de hechos probados se desprende de la libre y conjunta valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio consistentes fundamentalmente en la documentación aportada por la parte actora, así como de las propias y espontáneas respuestas de la actora en su declaración prestada en el acto de juicio. Se ha especificado en cada hecho probado, para mayor claridad, el medio de prueba que le da soporte probatorio. En cuanto los demás hechos probados, procede la aplicación de lo dispuesto en los art. 91.2 LRJS y 304 LEC por cuanto, solicitado por la actora en su escrito de demanda el interrogatorio del representante legal de la demandada, este no pudo llevarse a cabo por la ausencia de este, se derivan de tal actitud las consecuencias que los citados artículos prevén para la ausencia del confesante.
SEGUNDO. -Objeto y delimitación del pleito. -Alega la actora la nulidad del despido conforme el artículo 55.5.b) del ET , considerando que el mismo tuvo lugar por su condición de embarazada. Asimismo, se postula por la actora que las faltas que se motivan en la carta de despido son ficticias y carece de amparo fáctico real, cuestión que vulnera lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores, siendo el verdadero motivo del despido su estado de gestación.
TERCERO. -De la causa de despido invocada por la demandada.-Entrando en el examen de la causa de despido disciplinario con fecha de efectos 01/02/2018 que es invocada por la empresa en su carta de fecha 02.02.18, lo primero que ha de resaltarse es la vaguedad y generalidad del contenido de la misma, limitándose a imputar a la actora como causa motivadora de la decisión extintiva adoptada, una'infracción muy grave conforme al art. 54.2 a) b) d) y e) del ET ',tras lo cual, la carta pasa a relatar tres ocasiones, una en fecha 19.12.17 en que la actora habría presentado 'quejas sobre su horario a la Gobernanta del hotel, con tono amenazante y con muy malos modos', otra el 03.01.18 en que la trabajadora habría mostrado 'muy mala actitud al recibir directrices de sus superiores, generando muy mal ambiente de trabajo', añadiendo una tercera de fecha 4.01.17, en que 'se le amonestó verbalmente, advirtiéndole que debe cambiar de actitud en el puesto de trabajo y el trato con su supervisora...', (si bien, no consta en ninguna de tales faltas, amonestación o sanción alguna). A partir de allí, se realizan una serie de imputaciones, de las que, nótese resultan de tal generalidad que resulta imposible que alcancen relevancia suficiente para ser merecedoras de la sanción impuesta, máxime cuando se está contraviniendo la graduación del propio régimen disciplinario aplicable (ALEH V), y, además, para nada se han acreditado. Así se desprende de las generalidades utilizadas en dicha carta como'reiteradas omisiones a la hora de cumplir las directrices... no cumple los estándares corporativos que marca la empresa... una actitud de poco compañerismo...'o sobre'quejas a sus compañeras con comparativas de horario...',añadiendo incluso que 'la dirección ha realizado las correspondientes actuaciones para la comprobación de los hechos', aunque sin inclusión alguna, de las supuestas testificales, y sin incluir explicación de situación fáctica alguna.
La doctrina de los Tribunales (ya desde la SSTS 16-11-1982 y 30-4-1990 ) viene resaltando la exigencia formal de la comunicación por escrito responda a la triple finalidad proporcionar conocimiento de los hechos para poder impugnarlos sin indefensión, determinar los motivos de la posible indefensión y proceder a la delimitación en caso de posible controversia judicial. La comunicación del despido, para ser eficaz, ha de expresar los hechos que motivan la sanción, no con una vaga y abstracta cita, aunque tampoco con detalle pormenorizado, bastando que los refiera en términos suficientes para que el destinatario se entere de los que se le atribuyen ( SSTS 12-2-1983 y 20-10-1987 ), sin albergar duda racional ( STS 17-5-1985 ). Pero en el presente caso, entiende este juzgador que la carta de despido no solo no reúne los requisitos de concreción suficientes de los elementos de hecho imputados a la trabajadora y causantes del despido, pues las aseveraciones se hacen sin fundamento fáctico alguno, sino que además, alguna de dichas imputaciones resulta, a todas luces, incierta, pues sino, como se explica que el día 19.12.17 la trabajadora haya cometido la falta de 'quejas sobre su horario a la Gobernanta del hotel, con tono amenazante y con muy malos modos', cuando la trabajadora resulta que estaba disfrutando de vacaciones (véase el documento 6 firmado por la propia empresa).
En fin, es evidente que la comunicación extintiva adolece de la concreción suficiente, siendo su contenido harto dudoso respecto a credibilidad. No obstante, aun cuando no se entendiera así, la declaración de procedencia del despido disciplinario que pretende la parte demandada no podría prosperar, por los siguientes motivos:
1.Del carácter ficticio de la causa disciplinaria imputada.Resulta obligado establecer si se ha llegado a la convicción de que la causa invocada en la comunicación escrita es o no 'real' (esto es, si se corresponde con una base fáctica real) o es totalmente ficticia y se ha utilizado como mera excusa para formalizar un despido que responde a causa distinta a la invocada. Y la respuesta que se alcanza, sin mucha dificultad, es la segunda. Esto es, que la causa real del despido de la demandante nada tiene que ver con la imputación de transgresión de la buena fe o pérdida de confianza, faltas de puntualidad y disminución del rendimiento de trabajo vertidas en la comunicación extintiva. La actividad probatoria desarrollada en acto de juicio ha permitido conocer los hechos realmente imputados a la actora, y es evidente que no se corresponden con los pretendidos por la demandada. Del conjunto de las mismas y de la declaración testifical de la actora, aunado a la falta de comparecencia de la empresa demandada al acto de conciliación o juicio para defender y acreditar su postura, pese a estar citada para ello con la advertencia de ser tenida por confesa desde lo previsto por los arts. 91 LRJS y 1232 del C.C ., resultan en su razón, y en apreciación conjunta con el resto de la prueba practicada en el juicio oral, en que deban tenerse como ciertos los hechos contenidos en la demanda -que han quedado acreditados mediante la aportación del ramo de prueba de la parte actora-, por cuanto queda patente lo endeble del argumento de la causa de extinción invocada por la demandada, pues es más que evidente que los hechos descritos, no solo carecen de la relevancia suficiente para ser merecedores de la sanción impuesta, sino además, para nada se han acreditado. Por ello, en uso de la facultad que ostenta el juzgador para valorar libre y conjunta los medios de prueba aportados, se concluye que las pretendidas'transgresión de la buena fe contractual,pérdida de confianza, faltas de puntualidad y disminución del rendimiento de trabajo'que consta en la carta de extinción, fue una mera excusa para dar apariencia formal de despido disciplinario. La conducta de la empresa demandada evidencia la voluntad empresarial de dotar de un contenido a la carta de despido del cual carece. La causa disciplinaria invocada no se corresponde con la realidad. Se trata, en definitiva, de un despido sin causa disciplinaria real.
2.De la causa real del despido.- Al respecto, deben tenerse en cuenta las propias y espontáneas respuestas de la actora en su declaración prestada en acto de juicio, al alegar que a principios de enero del presente año, sospechando que estaba embarazada dado su estado y la persistencia de vómitos, ya comentó con sus compañeras de trabajo que probablemente se hallaba en dicha situación; que el día 29 de enero se hizo un test de embarazo de farmacia resultando positivo, por lo que el día 31 del mismo mes comentó a sus compañeras de trabajo, así como a la gobernanta, que estaba embarazada, siendo llamada al día siguiente -1 de febrero- a la oficina de dirección del hotel y se le comunicó su despido con la entrega de una carta que en este momento se negó a firmar, por cuanto en fecha 02-02-2017, recibió burofax con una carta de despido con la firma de tres testigos, en el que se le imputaban una serie de faltas laborales. Alega además la actora que la carta que se le mostró en la oficina de dirección era muy breve, no siendo la misma que ha recibido por motivos disciplinarios.
Obviamente, la cuestión suscitada implica determinar si la trabajadora se encontraba embarazada en el momento del despido y ello a fin de la aplicación de la especial protección dada a las trabajadoras embarazadas y consiguiente nulidad del despido. Pues bien, el 02-02-2018 la empresa entrega a la actora carta de despido disciplinario con efectos a 01-02-2018. El 06-02-2018 se certifica que la actora se encuentra embarazada -doc. 7-, constando, en virtud de dicha certificación y del registro de visita médica que en fecha 13/03/18, la actora contaba con '12+1 semanas de embarazo' -doc. 8-, y constando como fecha de 'última regla: 20-12-17'. Por convención, los embarazos se datan a partir de la fecha de la última menstruación. La ovulación tiene lugar en torno al décimo cuarto día del ciclo ( STS Sala de lo Social de 24/01/2018, rec. 2459/2017 ), siendo ello así, y al efecto se argumenta que la última menstruación de la demandante fue el 20/12/2017 y en fecha 13/03/2018 ya consta que estaba embarazada de 12 semanas + 1, y retrotrayendo desde tal fecha esas semanas, no vamos como mínimo a mediados de diciembre de 2017, y el día 1 de febrero fue despedida. Luego, debe entenderse probado que estaba embarazada en el momento del despido.
CUARTO.-De la doctrina. Aplicación al caso.- Declaraba la sentencia del Tribunal Supremo de 31 octubre 2013 (RJ 20137751), en relación a la cuestión de si es necesario el conocimiento del empresario de la situación de embarazo para declarar la nulidad del despido que: 'La doctrina de la Sala ya ha sido unificada a partir de nuestra sentencia de 17 de octubre de 2008 (RJ2008, 7167) (R. 1957/07 )... que, aplicando la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 92/2008 (RTC 2008, 92), rectificaron jurisprudencia anterior y han declarado que la nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes. (...) hay que considerar que estamos ante una garantía que opera con un carácter objetivo y automático que se vincula exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente, sin contemplar requisito específico alguno de comunicación del embarazo al empresario, ni de conocimiento previo por parte de éste del hecho del embarazo. De esta forma, se ha configurado por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas en la medida en que se exime de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que, por otra parte, presenta en la práctica evidentes dificultades de acreditación, que, sin duda, el legislador ha tratado de obviar para lograr una protección más efectiva de las trabajadoras embarazadas frente al despido' (sentencia del Tribunal Supremo de 17- 3-2009, FJ 2º).
Además, ...el art. 55.5.b Estatuto de los Trabajadores , 'es «configurador de una nulidad objetiva, distinta dela nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación deembarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra ono un móvil de discriminación»' ( sentencia del Tribunal Supremo de 6-5-2009 (RJ 2009, 2639), FJ 3º.e)'.
Conforme a esta doctrina para determinar si el despido de la actora es nulo o no, con independencia de si el empresario conocía su situación de embarazo, hemos de determinar si el despido es o no procedente, y si es improcedente -como ocurre en este caso-, no cabe más calificación que la nulidad del despido.
En la misma línea sintetizaba una sentencia más recientemente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 28/11/2017, recurso 3657/2015 que 'esta Sala ha venido reproduciendo la doctrina del Tribunal Constitucional [ STC 92/2008, de 21/Julio sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido -no justificado- de la trabajadora se produzca estando la misma gestante, aunque el empleador no tenga conocimiento del embarazo ( Sentencias 16/01/09 -rcud 1758/08 -; 17/03/09 -rcud 2251/08 ; 13/04/09 -rcud 2351/08 -; 30/04/09 -rcud 2428/08 -; 06/05/09 -rcud 2063/08 ; 18/04/11 -rcud 2893/10 -; 25/01/13 -rcud 1144/12 -; y 14/01/15 -rco 104/14 ). (...) Nuestra doctrina puede resumirse en los siguientes términos: a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales. c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 ... se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo»..., por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo. d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación'.
La doctrina no puede ser más clara y contundente, y exime de mayor comentario. En consecuencia, de conformidad con lo anteriormente expuesto, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 55.5 del ET el despido de la trabajadora debe ser reputado como despido nulo.
Consecuencias de la declaración de improcedencia del despido.La declaración de nulidad del despido ha de conllevar los efectos legales previstos en los artículos 55.6 del ET y 113 de la LRJS : la readmisión inmediata de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir. Deben, en este caso, computarse los salarios desde la fecha de efectos del despido (01/02/2018) hasta la efectiva readmisión.
QUINTO.-Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por la letrada Dña. Rosa Hidalgo Cisneros, actuando en nombre y representación de Dña. María Luisa , debo resolver el debate suscitado en esta litis estimando el formulado por la trabajadora ydeclarando nulo el despidodel que la misma fue objeto en fecha 01/02/2018, condenando a la empresa demandada SAN JAIME BOUTIQUE HOTEL, S.L, a que la readmita inmediatamente y le abone los salarios dejados de percibir desde aquella fecha, a razón de 54'86 euros/día.
Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, previniéndolas que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, podrá interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.
Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco Santander S.A. en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca'. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social Nº 2 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento.
De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.
DILIGENCIA. -Leída y publicada la anterior resolución en el día de su fecha por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública y esnotificada a las partes, quedando su original en el Libro Oficial de Resoluciones y copia testimoniada en los autos. Doy fe.
