Sentencia SOCIAL Nº 11/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 247/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00011/2019
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2017 0001381
Equipo/usuario: BML
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000247 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000448 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Romualdo
ABOGADO/A: MANUEL SAEZ OCHOA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MC MUTUAL, M.A.T. Y E.P. Nº 1, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Bienvenido , Ángela , JULIO JOSE
BEZARES CEBALLOS Y ANTONIA BAÑUELOS PALACIOS, S.C.
ABOGADO/A: RUBEN RANERO RANERA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , , ,
PROCURADOR: , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , ,
Sen t. Nº 11/2019
Rec. 247/18
Ilma. Sra. Dª. Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 247/18 interpuesto por D. Romualdo asistido del Abogado D. Manuel
Sáez Ochoa, contra la sentencia nº 256/18 del Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño de fecha veintidós de
octubre de dos mil dieciocho y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos de los Servicios Jurídicos de la Seguridad
Social, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MC MUTUAL E.P. nº 1 asistida del Abogado D. Rubén
Ranero Ranera y la empresa JULIO BEZARES CEBALLOS y ANTONIA BAÑUELOS PALACIOS S.C., ha
actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DÑA. Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Romualdo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Dos de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MC MUTUAL E.P. nº 1 y la empresa JULIO BEZARES CEBALLOS y ANTONIA BAÑUELOS PALACIOS S.C. en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha veintidós de octubre de dos mil dieciocho, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO .- El demandante nacido el NUM000 de 1968 se encuentra afiliado al régimen general de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de peón agrícola.



SEGUNDO .- El actor prestaba servicios como peón agrícola, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción para la empresa JOSE JULIO BEZARES CEBALLO Sociedad Civil, cuando sufrió un accidente de trabajo el 21 de octubre de 2016 consistente en fractura del espolón olecraniano derecho.

El 13 de enero de 2017 se le realizó intervención quirúrgica con bursectomia, resección de exostosis y reinserción del tendón del tríceps, iniciando tratamiento rehabilitador con buenos resultados.



TERCERO .- En fecha 24 de marzo de 2017 la mutua demandada procedió a emitir el alta médica tras realizar al actor un EMG que objetivaba una neuropatía sensitiva cubital derecha leve moderada con función motora conservada y un seguimiento por detective privado que realizó una vigilancia del trabajador observando que cargaba distintas cajas de conservas de un pale a su coche, movía el propio palé de madera y finalmente descargaba el maletero lleno de cajas de conservas.

El alta médica fue impugnada dando lugar a los autos 236/2017 de este juzgado en los que se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2017, unida a los autos folios 126 a 129 dándose su contenido por reproducido, que desestimó íntegramente la demanda.



CUARTO .- El actor instó expediente de incapacidad permanente en fecha 16 de mayo de 2017 emitiéndose informe de valoración médica en fecha 23 de mayo de 2017 con el siguiente contenido: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES HTA. DM TIPO 2. HIPERURICEMIA. HIPERLIPIDEMIA. OBESIDAD CENTRAL. INTEN TO AUTOLITICO EN 2009 Y 2012 . INFECCIÓN HVC PASADA SIN CARGA VIRAL AC TIVA ACTUALMENTE EN SEGUIMIENTO POR DIGESTIVO.INGESTA ENÓLICA IMPORTAN TE HASTA 2015. HEPATOPATIA DE ORIGEN MIXTO (OH, HVC), CHILD A (5 PUNTOS ). ANTECEDENTES DE FALLO RENAL AGUDO POR AINES (CREATININA ACTUAL NORMAL ). ACCIDENTE DE TRAFICO EN 2014 CON ESGUINCE TOBILLO, FX HUESOS PROPIOS NASALES, TRAUMATISMO TORÁCICO LEVE.BURSITIS TRAUMÁTICA CODO IZDO (2013) . CAÍDA CASUAL EN OCT/16 CON FRACTURA- ARRANCAMIENTO PERIOS-TICO DE OLECRANON DCHO (ACCIDENTE DE TRABAJO ) AFECTACIÓN ACTUAL SOLICITUD VALORACIÓN IP A INSTANCIAS DEL PACIENTE EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR ACCIDENTE DE TRABAJO EN OCT/16 CON FX-ARRANCAMIENTO PERIOSTICO OLECRANON DCHO. SE REALIZÓ TTO CONSERVADOR EN PRIMERA INSTANCIA. TTO QUIRÚRGICO EL 14/01/17: BURSECTOMIA OLECRANIANA OCHA.RESECCIÓN EXÓSTOSIS Y REGULARIZACION DE LA BASE.

REINSERCIÓN ZONA CENTRAL TENDÓN DEL TRÍCEPS TTO REHABILITADOR POSTERIOR AL ALTA PRESENTA CONFIRMADO POR EMG-ENG UNA NEUROPATÍA SENSITIVA CUBITAL DCHA LEVE-MODERADA ,CON FUNCIÓN MOTORA CONSERVADA RECURRIÓ ALTA, Q RATIFIFICO INSS EXPLORACION CON CODO :FLEXIÓN 120º , EXTENSION -30º , FALTAN ULTIMOS GRADOS DE SUPINACION. REFIERE PARESTESIAS EN 3, 4º Y 5º DEDOS. REALIZA PUÑO Y PINZA. BM 4 ALTO/5.

ACTUALMENTE REFIERE EN SITUACIÓN BAJA MEDICA POR ENF. COMÚN POR PATOLO GIA CODO DCHO .REMITIDO A TRAUMATÓLOGO Q LE VE EN JULIO TTO CON NOLOTIL.

OTRAS EXPLORACIONES EMG-ENG DE 16/03/2017: NEUROPATÍA CUBITAL DCHA LEVE-MODERADA A NIVEL DE CODO. SE EVIDENCIA AFECTACIÓN PREDOMINANTEMENTE SENSITIVA .VALORES NORMALES DE LATENCIAS MOTORAS DISTALES, VELOCIDAD DE CONDUCCIÓN -MOTORA Y SENSITIVA - Y AMPLITUD DE LOS POTENCIALES MOTORES EN TODO EL TRAYECTO EXPLORADO.

Fecha: 16-03-2017 Centro: RESONANCIA MAGNÉTICA LOGROÑO.

¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/N): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitaria del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS -FX ARRANCAMIENTO PERIOSTIO) OLECRANON CODO DCHO EN OCT/16 (ACCIDENTE TRABAJO ). MOVILIDAD CON FLEXIÓN 120e, EXTEN:-30°, FALTAN ÚLTIMOS GRADOS SUPINACIÓN .

NEUROPATÍA SENSITIVA CUBITAL DCHA LEVE-MODERADA -RESTO ANTECEDENTES TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO TTO QUIRÚRGICO TTO NOLOTIL LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES LIMITACIÓN MOVILIDAD CODO DCHO INFERIOR AL 50* CONCLUSIONES LIMITACIÓN MOVILIDAD CODO DCHO INFERIOR AL 50%

QUINTO .- Por resolución de 15 de junio de 2017 se denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar sus lesiones grado suficiente de disminución de la capacidad laboral.

Presentada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de 31 de julio de 2017.



SEXTO .- En febrero de 2018 se le diagnóstico al trabajador posible neuritis cubital con limitación severa de flexo extensión y dolor y adormecimiento de zona cicatrizal y en las manos, siendo incluido en lista de espera quirúrgica para neurolisis del nervio cubital derecho. La intervención quirúrgica para liberación del nervio cubital que se realizó el 22 de mayo siendo remitido a rehabilitación.

En septiembre de 2018 fue incluido nuevamente en lista de espera para revisión del nervio cubital derecho.

SÉPTIMO .- El trabajador fue examinado por el Médico Forense en fecha 3 de mayo de 2018, obrante al folio 95 y 96 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido, y que recoge las siguientes consideraciones médico forense: El informado refiere sintomatología dolorosa y parestesias que afectarían a su extremidad superior derecha, limitando la movilización. El informado sufrió un accidente laboral en octubre de 2016 con el resultado de fractura de olecranon derecho que preciso intervención quirúrgica. Al alta de ese proceso se le diagnosticó una neuropatía cubital sensitiva leve moderada.

La fractura de olecranon y la neuropatía cubital pueden ocasionar persistencia de sintomatología dolorosa y parestesias a nivel del codo, región cubital del antebrazo y 4º y 5º dedo de la mano. No obstante, debido a su carácter subjetivo, no es posible durante el reconocimiento médico forense objetivar la existencia de dicha sintomatología ni graduar su intensidad.

En la exploración realizada por el médico forense señala: debido a los dolores que refiere apenas moviliza activamente la extremidad, por otro lado, la movilización pasiva resulta también prácticamente nula, dado que el informado afirma sentir mucho dolor y opone resistencia.

OCTAVO .- Las principales patologías que presenta el trabajador son las siguientes: - Neuropatía sensitiva cubital derecha leve moderada intervenida quirúrgicamente en mayo de 2018 con inclusión en septiembre de 2018 en lista de espera quirúrgica para revisión de del nervio cubital.

- Fractura olecranon codo derecho intervenida quirúrgicamente, con limitación de la movilidad del codo derecho inferior al 50%, faltan los últimos grados de supinación.

- Hernia discal de base amplia C5-C6 detectada en febrero de 2018.

- Mínima epicondilitis y leve hiperintensidad de señal del nervio cubital detectado en febrero de 2018.

- Seguimiento en nefrología desde septiembre de 2017 por deterioro progresivo de la función renal.

- Hipertensión en tratamiento.

NOVENO .- La base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo es de 282,57 euros, la indemnización permanente parcial por contingencias profesionales es de 36.390 euros, FALLO DESESTIMO la demanda presentada por don Romualdo contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MC MUTUAL y la empresa JULIO JOSE BEZARES CEBALLOS Y ANTONIA BAÑUELOS PALACIOS S.C, y consecuencia ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra. ' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por D. Romualdo siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se estime la demanda reconociéndose una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial; Articulando el recurso en un único motivo al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 c) de la LRJS para denunciar la infracción de lo dispuesto en la DT vigésima sexta del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el TR de la LGSS que establece que, lo dispuesto en el art. 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el aptado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente, art. que la parte recurrente trascribe literalmente a continuación, centrándose en el nº 4 relativo a la incapacidad permanente total, y en el nº 3 relativo a la incapacidad permanente parcial.



SEGUNDO.- Como fundamento de la infracción de preceptos denunciada, recogidos en el fundamento de derecho anterior, alega la parte, en el hecho probado sexto de la sentencia se establece que 'En febrero de 2018 se le diagnosticó al trabajador posible neuritis cubital con limitación severa de flexo extensión y dolor y adormecimiento de zona cicatrizal y en las manos, siendo incluido en lista de espera quirúrgica para neurolisis del nervio cubital derecho. La intervención quirúrgica para liberación del nervio cubital se realizó el 22 de mayo siendo remitido a rehabilitación; que en septiembre de 2018 fue incluido nuevamente en lista de espera para revisión del nervio cubital derecho; y que teniéndose en cuenta esta circunstancia, ha quedado probado que sufre una limitación severa de flexo extensión y dolor y adormecimiento de zona cicatrizal y en las manos; y se remite al informe de la Mutua al folio 145, que reconoce que la intervención se produce sobre el extensor del codo y en el hecho probado sexto de la sentencia se habla de limitación severa de la flexo-extensión; por lo que entiende que el tendón del tríceps ha quedado afectado y así lo reconoce la propia sentencia teniendo en cuenta el informe médico del SERIS; a lo que no se opone el informe pericial de la Mutua que reconoce que la afectación es del tendón del tríceps que es el extensor del codo.

= Para la resolución del presente motivo debemos hacer las siguientes consideraciones . El art.194.b y a del RDL 8/2015 de 30 de octubre que aprueba el TR de la LGSS, resulta de aplicación conforme a la DT 26ª de dicho texto legal .

- La Incapacidad Permanente se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral , sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Por ello existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El art. 137.4 de la LGSS (con la remisión prevista en la DT 5ª bis del RDLeg 1/1994), y el art. 194.1.b) complementado por la DT 26ª del actual TRLGSS (RDLeg 5/2015), definen la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico Lo que realmente ha de valorarse es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la profesión habitual que realiza , en tanto careciendo de relevancia a estos efectos, lo que le vaya a repercutir en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

-A su vez, Conforme a lo dispuesto en el Art. 194.1.a) de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

= Por otro lado, debemos partir necesariamente del relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, que la parte recurrente admite, no habiendo solicitado su modificación, vía adición y/o supresión ex Art. 193 b) de la LRJS , y de las afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho tercero de la misma.

En el hecho octavo de la resolución recurrida se concretan las principales patologías que presenta el actor, en las siguientes: '... Neuropatía sensitiva cubital derecha leve moderada intervenida quirúrgicamente en mayo de 2018 con inclusión en septiembre de 2018 en lista de espera quirúrgica para revisión de del nervio cubital.

Fractura olecranon codo derecho intervenida quirúrgicamente, con limitación de la movilidad del codo derecho inferior al 50%, faltan los últimos grados de supinación.

Hernia discal de base amplia C5-C6 detectada en febrero de 2018.

Mínima epicondilitis y leve hiperintensidad de señal del nervio cubital detectado en febrero de 2018.

Seguimiento en nefrología desde septiembre de 2017 por deterioro progresivo de la función renal.

Hipertensión en tratamiento....' = En el Fundamento de derecho tercero, se distingue la situación del trabajador en junio de 2017 , momento en las Resoluciones de la Entidad Gestora impugnadas en el procedimiento del que el presente recurso trae causa(hecho probado quinto) deniegan la prestación de incapacidad permanente solicitada, al considerar que las lesiones del actor no determinan limitaciones objetivas valorables; afirmándose por la Juzgadora que teniendo en cuenta los informes médicos obrantes en autos .. en ese momento, el trabajador presentaba una neuropatía sensitiva cubital derecha leve moderada, conservando las funciones motoras, presentando limitación a la movilidad en los últimos grados de supinación ; patologías que no limitaban la capacidad del mismo, conservando fuerza y movilidad de la extremidad de forma aceptable .

Y la evolución posterior de la patología de neuropatía sensitiva cubital así como el dolor que todos los informes (incluido el Informe Médico Forense, emitido con fecha 3 de mayo de 2018)señalan que es subjetivo, no existiendo datos objetivos que permitan determinar que el trabajador tenga limitación de la movilidad del codo derecho; a lo que la Juzgadora añade que la referida neuropatía sensitiva está pendiente de nueva intervención quirúrgica (hecho probado sexto) por lo que no puede considerarse una lesión definitiva, debiendo esperarse a la finalización de los tratamientos terapéuticos para determinar la existencia de limitaciones respecto de la extremidad superior derecha.

La parte recurrente como hemos expuesto con anterioridad, admite la totalidad de dichos extremos fácticos al no haber solicitado su modificación y o supresión, y pretende una nueva valoración parcial del hecho probado sexto de la sentencia recurrida para extraer como conclusión que el actor sufre una limitación severa de flexo extensión y dolor y adormecimiento de zona cicatrizal y en manos, con apoyo en el Informe del perito Dr. Amador emitido a propuesta de la codemandada Mutual Midat Cyclops, que concluye sin embargo, en los términos recogidos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, con respecto a la situación del trabajador en junio de 2017.

Y dicha parte recurrente no tiene en cuenta la evolución posterior del actor, a la que se refiere la sentencia en la que debe integrarse precisamente el hecho probado sexto, sin obviar que en septiembre de 2018 fue incluido nuevamente en lista de espera para revisión del nervio cubital derecho, lo que conforme se afirma por la juzgadora impide considerar dicha lesión como definitiva.

= Ante los referidos hechos probados, la Sala no puede valorar de otro modo las pruebas obrantes en autos, con fundamento en las alegaciones de la parte recurrente; ni tampoco extraer otras conclusiones derivadas de los propios hechos; no pudiendo dar por sentadas las limitaciones objetivas referidas por el actor ni proceder a declararle en situación de Incapacidad permanente Total para su profesión habitual de peón agricola o subsidiariamente parcial.

Por todo lo expuesto, debe confirmarse la Sentencia recurrida, con desestimación del recurso de suplicación examinado.



TERCERO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMO la demanda presentada por don Romualdo contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MC MUTUAL y la empresa JULIO JOSE BEZARES CEBALLOS Y ANTONIA BAÑUELOS PALACIOS S.C, y consecuencia ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra. ' TER CERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación, por D. Romualdo siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se estime la demanda reconociéndose una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial; Articulando el recurso en un único motivo al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 c) de la LRJS para denunciar la infracción de lo dispuesto en la DT vigésima sexta del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el TR de la LGSS que establece que, lo dispuesto en el art. 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el aptado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente, art. que la parte recurrente trascribe literalmente a continuación, centrándose en el nº 4 relativo a la incapacidad permanente total, y en el nº 3 relativo a la incapacidad permanente parcial.



SEGUNDO.- Como fundamento de la infracción de preceptos denunciada, recogidos en el fundamento de derecho anterior, alega la parte, en el hecho probado sexto de la sentencia se establece que 'En febrero de 2018 se le diagnosticó al trabajador posible neuritis cubital con limitación severa de flexo extensión y dolor y adormecimiento de zona cicatrizal y en las manos, siendo incluido en lista de espera quirúrgica para neurolisis del nervio cubital derecho. La intervención quirúrgica para liberación del nervio cubital se realizó el 22 de mayo siendo remitido a rehabilitación; que en septiembre de 2018 fue incluido nuevamente en lista de espera para revisión del nervio cubital derecho; y que teniéndose en cuenta esta circunstancia, ha quedado probado que sufre una limitación severa de flexo extensión y dolor y adormecimiento de zona cicatrizal y en las manos; y se remite al informe de la Mutua al folio 145, que reconoce que la intervención se produce sobre el extensor del codo y en el hecho probado sexto de la sentencia se habla de limitación severa de la flexo-extensión; por lo que entiende que el tendón del tríceps ha quedado afectado y así lo reconoce la propia sentencia teniendo en cuenta el informe médico del SERIS; a lo que no se opone el informe pericial de la Mutua que reconoce que la afectación es del tendón del tríceps que es el extensor del codo.

= Para la resolución del presente motivo debemos hacer las siguientes consideraciones . El art.194.b y a del RDL 8/2015 de 30 de octubre que aprueba el TR de la LGSS, resulta de aplicación conforme a la DT 26ª de dicho texto legal .

- La Incapacidad Permanente se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral , sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Por ello existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El art. 137.4 de la LGSS (con la remisión prevista en la DT 5ª bis del RDLeg 1/1994), y el art. 194.1.b) complementado por la DT 26ª del actual TRLGSS (RDLeg 5/2015), definen la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico Lo que realmente ha de valorarse es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la profesión habitual que realiza , en tanto careciendo de relevancia a estos efectos, lo que le vaya a repercutir en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

-A su vez, Conforme a lo dispuesto en el Art. 194.1.a) de la LGSS , se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

= Por otro lado, debemos partir necesariamente del relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, que la parte recurrente admite, no habiendo solicitado su modificación, vía adición y/o supresión ex Art. 193 b) de la LRJS , y de las afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho tercero de la misma.

En el hecho octavo de la resolución recurrida se concretan las principales patologías que presenta el actor, en las siguientes: '... Neuropatía sensitiva cubital derecha leve moderada intervenida quirúrgicamente en mayo de 2018 con inclusión en septiembre de 2018 en lista de espera quirúrgica para revisión de del nervio cubital.

Fractura olecranon codo derecho intervenida quirúrgicamente, con limitación de la movilidad del codo derecho inferior al 50%, faltan los últimos grados de supinación.

Hernia discal de base amplia C5-C6 detectada en febrero de 2018.

Mínima epicondilitis y leve hiperintensidad de señal del nervio cubital detectado en febrero de 2018.

Seguimiento en nefrología desde septiembre de 2017 por deterioro progresivo de la función renal.

Hipertensión en tratamiento....' = En el Fundamento de derecho tercero, se distingue la situación del trabajador en junio de 2017 , momento en las Resoluciones de la Entidad Gestora impugnadas en el procedimiento del que el presente recurso trae causa(hecho probado quinto) deniegan la prestación de incapacidad permanente solicitada, al considerar que las lesiones del actor no determinan limitaciones objetivas valorables; afirmándose por la Juzgadora que teniendo en cuenta los informes médicos obrantes en autos .. en ese momento, el trabajador presentaba una neuropatía sensitiva cubital derecha leve moderada, conservando las funciones motoras, presentando limitación a la movilidad en los últimos grados de supinación ; patologías que no limitaban la capacidad del mismo, conservando fuerza y movilidad de la extremidad de forma aceptable .

Y la evolución posterior de la patología de neuropatía sensitiva cubital así como el dolor que todos los informes (incluido el Informe Médico Forense, emitido con fecha 3 de mayo de 2018)señalan que es subjetivo, no existiendo datos objetivos que permitan determinar que el trabajador tenga limitación de la movilidad del codo derecho; a lo que la Juzgadora añade que la referida neuropatía sensitiva está pendiente de nueva intervención quirúrgica (hecho probado sexto) por lo que no puede considerarse una lesión definitiva, debiendo esperarse a la finalización de los tratamientos terapéuticos para determinar la existencia de limitaciones respecto de la extremidad superior derecha.

La parte recurrente como hemos expuesto con anterioridad, admite la totalidad de dichos extremos fácticos al no haber solicitado su modificación y o supresión, y pretende una nueva valoración parcial del hecho probado sexto de la sentencia recurrida para extraer como conclusión que el actor sufre una limitación severa de flexo extensión y dolor y adormecimiento de zona cicatrizal y en manos, con apoyo en el Informe del perito Dr. Amador emitido a propuesta de la codemandada Mutual Midat Cyclops, que concluye sin embargo, en los términos recogidos en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, con respecto a la situación del trabajador en junio de 2017.

Y dicha parte recurrente no tiene en cuenta la evolución posterior del actor, a la que se refiere la sentencia en la que debe integrarse precisamente el hecho probado sexto, sin obviar que en septiembre de 2018 fue incluido nuevamente en lista de espera para revisión del nervio cubital derecho, lo que conforme se afirma por la juzgadora impide considerar dicha lesión como definitiva.

= Ante los referidos hechos probados, la Sala no puede valorar de otro modo las pruebas obrantes en autos, con fundamento en las alegaciones de la parte recurrente; ni tampoco extraer otras conclusiones derivadas de los propios hechos; no pudiendo dar por sentadas las limitaciones objetivas referidas por el actor ni proceder a declararle en situación de Incapacidad permanente Total para su profesión habitual de peón agricola o subsidiariamente parcial.

Por todo lo expuesto, debe confirmarse la Sentencia recurrida, con desestimación del recurso de suplicación examinado.



TERCERO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que DESETIMANDO EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Sáez Ochoa, en representación de Dª Romualdo , contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja , con fecha 22 de octubre de 2018 , en Autos nº 448/17, promovidos por dicha parte, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra MC MUTUAL MIDAT CYCLOPS representada por el Letrado Sr. Ranero Ranera y contra la empresa JULIO JOSE BEZARES CEBALLOS Y ANTONIA BAÑUELOS PALACIOS SC en materia de Incapacidad Permanente , debemos CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0247-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0247-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mercedes Oliver Albuerne, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.