Sentencia Social Nº 110/2010, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 936/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00110/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

N.I.G: 02003 34 4 2009 0100894, MODELO: 40030

RECURSO SUPLICACION 0000936 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jose Manuel

Recurrido/s: INSS INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS TESORERIGA GENERAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL , CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS SAN ISIDRO SLL , FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de CIUDAD REAL DEMANDA 0000828 /2008

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Sra. Dª. Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, a veintiocho de enero de dos mil diez.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 110 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 936/09, sobre incapacidad permanente, formalizado por la representación de Jose Manuel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real en los autos número 828/08, siendo recurrido FREMAP, INSS, TGSS, CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS SAN ISIDRO S.L. y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 23-3-09 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real en los autos número 828/08 , cuya parte dispositiva establece:

"Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Jose Manuel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, La Mutua FREMAP y la empresa Construcciones y Estructuras San Isidro S.L. y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- D. Jose Manuel , parte actora en este procedimiento cuyas demás circunstancias personales, a efectos de la presente litis, constan en el procedimiento administrativo de la resolución impugnada y se dan aquí por reproducidas.

SEGUNDO.- Dicha resolución del INSS de 29 de abril de 2008 determina que el actor sufre lesiones permanentes no invalidantes con concesión de la prestación que indica.

TERCERO.- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación administrativa previa que fue denegada de manera expresa por Resolución de 14 de julio de 2008, lo que determina la presente demanda solicitando la declaración de incapacidad permanente en su grado de parcial (IPP).

Las lesiones no invalidantes traen causa en el accidente de trabajo sufrido por la parte actora el día 24 de octubre de 2007 que se produjo mientras prestaba sus servicios para la empresa codemandada que está asociada para esa contingencia a la mutua también demandada y se encuentra al corriente de sus deberes de Seguridad Social.

CUARTO.- A efectos de dicha solicitud la parte actora reúne los requisitos de afiliación, alta y cotización y es conteste la base reguladora de 1.085,57 euros.

QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: "Amputación del 50% del FM de 2 dedos mano izquierda. Herida pulpejo 3 dedo mano izquierda".

SEXTO.- Su profesión habitual es la de encofrador, oficial 1º, que conlleva la realización de las tareas propias de hacer la estructura de la obra, empezando por los cimientos, entablando toda la obra, metiendo la vigueta y rellenado de hormigón. Después se retiran las tablas.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Jose Manuel , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Ciudad Real nº 2, dictada en materia de reclamación de grado de invalidez, la representación letrada de la parte recurrente, tras cita de las adecuadas indicaciones de carácter procesal, articula contra la misma su escrito de Suplicación a través de tres motivos de recurso, los dos primeros dirigidos a solicitar la nulidad de la misma, por considerar que ha incurrido en infracciones procesales causantes de indefensión, concretadas en la vulneración de los artículos 24,1 y 2 del texto constitucional, del 238,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del 97,2 de la Ley Procesal Laboral y 363 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con cierta doctrina jurisprudencial que cita. Subsidiariamente, el tercer motivo está dedicado al examen del derecho aplicado al fondo del asunto, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,1,a) de la Ley General de la Seguridad Social . Escrito de recurso que es impugnado de contrario por parte de la representación letrada de la Mutua codemandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo de nulidad formulado, por el recurrente se realiza denuncia de infracción de una determinada normativa procesal (y constitucional incluida), basándose como precedente en una anterior Sentencia de esta misma sala de fecha 25-5-04 , que acordaba la nulidad de la Sentencia allí recurrida como consecuencia de no haberse reflejado en la misma el profesiograma del trabajador allí afectado.

Entre otras varias, se ha señalado por esta Sala en la Sentencia de 30-11-09, dictada en el Rollo 534/09 , que la solicitud de nulidad de una Sentencia realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 191,a) de la Ley de Procedimiento Laboral requiere, conforme a la que es la interpretación jurisprudencial pacífica del indicado precepto, como mínimo, la presencia de tres exigencias ineludibles, que deben de concurrir para que pueda ser estimada, que, a saber, son las siguientes: a) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario es el que se considera infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución-, razonando adecuadamente sobre ello; b) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza la solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma (STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11-08, Rollo 1336/07, entre otras), pues es necesario que tenga una suficiente entidad y gravedad (STC nº 124/94 ), razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión (STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09, Rollo 897/09); c) Finalmente, es también preciso que no exista ningún otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional ).

Añadido a lo anterior, como premisa de carecer general, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello, y en su caso, con constancia en el acta del juicio si la infracción se ha producido en dicho momento, pues en otro caso, se está convalidando con la actitud omisiva o indolente esa vulneración procesal, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado le ha sido adverso.

Pues bien, en el presente caso, es de observar que, de una parte, si bien sea de un modo somero, la Sentencia refiere las tareas que son propias de la categoría profesional que le reconoce al trabajador recurrente, como es de ver en el hecho probado sexto, con lo que, aunque sea mínimamente, cumple con tal obligación judicial; de otra parte, es también carga de la parte la de identificar cuales sean estas, de tal manera que en la propia demanda debió aludir a ello, proponiendo los medios de prueba idóneos tendentes a su acreditación. Y, finalmente, cabe la solución de intentar la modificación fáctica, ampliando, detallando o rectificando la descripción de tales tareas, mediante el motivo de recurso que permite el artículo 191,b) LPL , con apoyo en prueba que sea idónea (documental y/o pericial) y suficiente a tal finalidad. Por lo que, en el presente caso, no cabe estimar el motivo de nulidad pretendido, que sería claramente dilatorio e injustificado.

TERCERO.- En el segundo motivo, igualmente dedicado a solicitar la nulidad de la Sentencia, por considerar que la misma ha incurrido en infracciones procesales que le han causado indefensión, lo que se plantea por el recurrente es, de una parte, que ha existido esa vulneración al no haber permitido realizar al perito médico compareciente a su instancia la pregunta respecto a si conoce las funciones que desarrolla el trabajador demandante en su trabajo habitual. De otra parte, debido a que, propuestos y admitidos tres testigos, una vez comparecidos los dos primeros, entendió el juzgador de instancia que no era necesaria la comparecencia del tercero.

En ambos casos, por el letrado de la parte recurrente se consignó en acta su protesta.

Pues bien, indudablemente que el derecho al acceso a la tutela judicial sin indefensión comprende el de proponer y practicar todos los medios de prueba, de los admitidos en derecho, que se consideren idóneos por las partes para la defensa de su respectiva postura en el proceso, sin que se les pueda denegar de un modo caprichoso o infundado su práctica. Pero ello, a su vez, es al margen de que: a) El órgano judicial de instancia es quien debe decidir, razonadamente, sobre la práctica o no de los medios de prueba, en atención a su razonabilidad y a la relación de los mismos con la cuestión litigiosa; b) Dirige su práctica, con posibilidad de intervención, y de limitación de la misma, en cuanto que se realicen preguntas o se requieran contestaciones sobre temas que carezcan de interés litigioso, o excedan de la razón de asistencia del testigo o del perito, siempre que con ello no se genere indefensión a la parte.

Partiendo de todo lo anterior, en el presente caso resulta que, en relación con la prueba testifical, del tercer testigo que había sido propuesto, conforme al propio recurrente, su razón de intervenir era para que incidiera sobre la misma cuestión ya planteada a los dos anteriores testigos propuestos, de tal manera que, si el órgano judicial ya se consideró suficientemente instruido e informado al respecto, y no existía ninguna cuestión que fuera nueva a plantear al mismo, entra dentro de lo razonable la decisión de limitación de su comparecencia, entendida como reiterativa del testimonio ya prestado por los otros dos testigos; todo ello, no debe olvidarse, en pleito sobre incapacidad permanente, en el que lo esencial es determinar las dolencias objetivadas, y su incidencia funcional, a los efectos de ponerlas en relación con el trabajo desempeñado, en cuyas controversias la intervención testifical es, en general, de índole meramente episódica.

En cuanto a la limitación de la pregunta al perito que se ha señalado, puede entenderse como carente de toda trascendencia la preguntar que se pretendía realizar, en cuanto que, dado que su razón de ser como perito es en relación con la determinación de las dolencias del trabajador, en cuanto facultativo médico, y no en cuanto arquitecto o ingeniero, sin duda que la pregunta era improcedente, al exceder del ámbito de su pericia. Por lo que, aunque se le hubiera realizado la misma, la contestación carecería de toda trascendencia, dado que no se comprende dentro de su formación profesional ni la determinación de los profesiogramas laborales, ni la descripción de las tareas de las diversas actividades. Por lo que dicha limitación, declarando improcedente la pregunta, en absoluto puede haberle provocado indefensión a la parte -que obviamente, no concreta-, puesto que excedía la misma de lo que es el contenido regular de la pericia del compareciente.

Procede, por lo tanto, desestimar también este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97 , hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta (artículo 134,1 LGSS de 20-6-94 ). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas "particularidades del caso a enjuiciar" (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante (STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los "hechos singulares" del caso (SSTS de 17-3-89, 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional (STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia (STS de 9-3-95 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina (STS 27-1-97 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante (STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad (STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles (STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta (SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92, 5-11-93, 22-2-94, 25-4-95, 14-3-96 o 26-5-96 ).

QUINTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados (STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias (SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (STS de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la "especificidad litigiosa" del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, consistente en amputación del 50% del FM de 2 dedos de la mano izquierda; herida pulpejo 3 dedo mano izquierda (hecho probado quinto).

b) La incidencia funcional de tales dolencias, que no le impiden clavar clavos, pudiendo realizar la pinza, sin inflamación del dedo corazón (fundamento jurídico cuarto, con valor fáctico), sin que conste que no sea diestro.

c) Finalmente, la profesión habitual del reclamante, de Oficial 1ª Encofrador, realizando tareas de estructura de la obra, empezando por los cimientos, entablando, metiendo la vigueta y rellenando, retirado después las tablas (hecho probado sexto), en empresa de la que es socio en un 25% (fundamento jurídico quinto, con valor fáctico).

Pues bien, de la valoración conjunta de tales elementos de hecho, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 , que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97 , se desprende que el recurrente, tal y como entendió el juzgador de instancia, no aqueja limitaciones para el desempeño de su trabajo habitual en grado de incidencia tal que se pueda considerar que está limitado, cuando menos, en un 33% de su rendimiento habitual. Pues, aunque pueda indudablemente tener alguna incidencia en el mismo, en absoluto existen elementos de hecho de los que pueda derivar esa grave disminución, que es lo que permitiría encuadrar su situación dentro del tipo parcialmente incapacitante postulado, conforme a la descripción del mismo contenida en el artículo 137,3 LGSS . Por lo que procede, tras la desestimación de este tercer motivo, la del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, y la confirmación de la Resolución del INSS que entendió que sus secuelas deben de calificarse como de Lesiones Permanentes No Invalidantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Jose Manuel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ciudad Real de fecha 23-3-09 , dictada en los autos 828/08, recaída resolviendo de modo desestimatorio la demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por el recurrente contra FREMAP, INSS, TGSS y contra "CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS SAN ISIDRO S.L.", procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0936 09 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 que la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 1006, sita en Madrid, C/ Barquillo nº 49, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día nueve de febrero de dos mil diez. Doy fe.