Sentencia Social Nº 110/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00110/2012

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 44 4 2009 0007318

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000590 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001062 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 007 de MURCIA

Recurrente/s:FOGASA FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Abogado/a:MIGUEL ANGEL LOZANO LOPEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:PEDRO JOSE CONESA MARTINEZ S.L., Melchor

Abogado/a:JUAN MANUEL GALVEZ MANTECA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a veinte de Febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, contra la sentencia número 0425/2010 del Juzgado de lo Social número 7 de Murcia, de fecha 16 de Septiembre , dictada en proceso número 1062/2009, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por Melchor frente a Jose Enrique ; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- El actor Melchor ha venido prestando sus servicios desde el 8/4/2008 hasta el 20/3/2009 por cuenta bajo la dependencia de la empresa demandada 'Pedro José Conesa Martínez, S.L.', con la categoría profesional de Conductor. SEGUNDO.- El actor percibía mensualmente del empresario 2502,36 euros, cantidad ésta que incluía, como 'percepciones no salariales' en nómina, el plus de transporte (110 euros) y dietas (944,94 euros). TERCERO.- La empresa no ha abonado al actor sus retribuciones correspondientes al periodo comprendido entre el 1/1/2009 y el 20/3/2009. Tampoco le ha abonado las vacaciones de 2009 no disfrutadas. CUARTO.- El 12/5/2009 se celebró ante el Servicio de Relaciones Laborales acto de conciliación, con el resultado de intentado sin efecto'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Melchor contra PEDRO JOSÉ CONESA MARTÍNEZ, S.L, condeno al demandado a abonar al actor 7291,66 euros, más el interés moratorio que señala el art 29.3 ET '.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado del Fondo de Garantía Salarial, con impugnación del Letrado don Juan Manuel Gálvez Manteca, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 16 de Septiembre del 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia en el proceso 1062/2009 , estimó la demanda deducida por D. Melchor contra la empresa Pedro José Conesa Martínez SL y el Fogasa y condeno a la empresa demandada al pago de la suma de 7.291,66 euros, por salarios devengados desde el 1/1/2009 hasta el 20/3/2009, mas el interés moratorio que señala el artículo 29.3 del ET .

Disconforme con la sentencia, el Fondo de garantía Salarial interpone recurso, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra que, manteniendo la condena a la empresa respecto del pago de la citada suma, limite la responsabilidad del FOGASA a la suma de 3.721,58 euros, por la vulneración de los artículos 26.2 del ET, en relación con el 217.2 de la LEC .

El trabajador demandante se muestra contrario al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- El apartado segundo de los hechos declarados probados, literalmente refiere que: 'El actor percibía mensualmente del empresario 2502,36 euros, cantidad esta que incluía, como percepciones no salariales en nomina, el plus de transportes (110 euros) y dietas (944,94 euros)'.

Al amparo del primer motivo del recurso, el FOGASA solicita la revisión de tal apartado, proponiendo la siguiente redacción alternativa: ' Segundo. El actor percibía mensualmente del empresario un promedio de 2.492,78 euros, cantidad esta que incluía, como percepciones no salariales en nomina, el plus de transporte en cantidad fija (110 euros) y dietas en cantidad variable con un promedio de 944,94 euros'. La revisión que se solicita se fundamenta en las nominas aportada por el trabajador como prueba documental, correspondientes a los meses de Mayo a Diciembre del 2008, documentos estos que no justifican ni la versión judicial ni la alternativa que propone el FOGASA, pues de los mismos se desprende la percepción de 2492,78 euros, en los meses de mayo, agosto, septiembre y octubre, la de 2399,91 euros en junio y 2.502,36 euros en Noviembre y Diciembre, de las cuales, en nomina se hacia constar, como percepciones extrasalariales, 110 euros por el concepto plus transporte, mas 944,94 euros por el de dietas, en los meses de mayo, agosto, septiembre y octubre, y la de 893,12 euros, en las de noviembre y Diciembre. Ello no obstante, la versión alternativa no puede prosperar, por ser compatible con la judicial, dado que lo relevante a efectos de la cuestión que en este recurso se debate es la atribución de carácter salarial que se realiza en la fundamentación jurídica a los conceptos que en nomina figuran como de naturaleza extrasalarial.

El primer motivo del recurso, por lo expuesto, debe de ser rechazado.

FUNDAMENTO TERCERO.- La cuestión que en el presente recurso se debate se centra en determinar si la responsabilidad del FOGASA, en cuanto al pago de la suma objeto de condena, debe de limitarse a la cantidad de 3.721,58 euros que es la que correspondería a los conceptos salariales declarados en las nominas, según la tesis del promotor del recurso, o por el contrario se extiende a la totalidad de la cantidad la que la empresa ha sido condenada (7.291,66 euros).

El Juzgador de instancia afirma el carácter salarial de la totalidad de las percepciones económicas que se hacían constar en las nominas, en función de la presunción que se contiene en el artículo 26.1 del ET , que no ha sido desvirtuada por la prueba practicada. Se trata de criterio que esta sala no comparte, pues, si bien el apartado 1 del citado precepto establece tal presunción, el mismo artículo, en su apartado 2 establece que no tiene tal carácter las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos; finalmente, el apartado 3 del mismo precepto, remite a la negociación colectiva a efectos de determinar la estructura del salario, salvo que el contrato individual disponga otra cosa.

En el presente caso, la presunción que pudiera derivar de la aplicación del artículo 26.1 del ET , en ausencia de contrato de trabajo, ha quedado desvirtuada por la única prueba documental, consistente en las nominas que el mismo trabajador ha aportado y el convenio colectivo aplicable; del examen de las mismas se desprende que las percepciones del trabajador eran de dos clases. Unas de naturaleza salarial (salario base, horas extraordinarias, gratificaciones extraordinarias, horas de presencia y nocturnas, así como plus de asistencia) y otras de tipo extrasalarial (plus transporte y dietas) y tales conceptos, así como su cuantía aproximada se corresponden con los que se contienen en el convenio colectivo para la actividad del transporte de la Región de Murcia; es más, en la actividad de trasporte de mercancías por carretera el cobro de dietas resulta, prácticamente, consustancial con la actividad de los conductores de camiones que se ven obligados a realizar las comidas y a pernoctar fuera de su domicilio. No cabe estimar que tal distribución de las percepciones económicas corresponda a la voluntad unilateral y fraudulenta de la empresa, pues de ello se ha venido beneficiando el propio trabajador, ya que la retención del IRPF se practicaba solo sobre los conceptos salariales, por importe de 1609,24 euros y la cotización por contingencias profesionales y otros conceptos de recaudación conjunta, entre los que se encontraba la correspondiente al Fondo de Garantía Salarial, se hacía, exclusivamente, en función de los conceptos definidos en las nominas como salariales.

El artículo 33 del ET limita la responsabilidad del FOGASA al pago de los salarios pendientes de pago, en caso de insolvencia o concurso del empresario, pero, de conformidad con el mismo precepto tal responsabilidad no se extiende al pago de otros conceptos que no tengan naturaleza salarial; la sentencia recurrida, en cuanto no establece este tipo de limitación, conculca el citado precepto, por lo que el recurso debe de ser estimado, en parte, con el fin de ampliar la sentencia en el sentido de limitar la responsabilidad del FOGASA al pago de la suma de 4.693,60 euros, a razón de 1609,24 euros por cada uno de los meses de Enero y Febrero, mas 1072,82 euros por los 20 días trabajados del mes de marzo del 2009, mas 402,30 euros por la retribución de los 7.5 días de vacaciones no disfrutadas; todo ello, sin perjuicio del límite del 150 % del SMI que establece el artículo 33 del ET .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA contra la sentencia de fecha 16 de Septiembre del 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Murcia en el proceso 1062/2009 , que estimó la demanda deducida por D. Melchor contra la empresa Pedro José Conesa Martínez SL y condeno a esta al pago de la suma de 7.291,66 euros, y ampliarla en el sentido de declarar que, de dicha suma, la responsabilidad del FOGASA se limita a la cantidad de 4.693,60 euros por los conceptos salariales devengados y ello sin perjuicio de la aplicación del límite del 150% del SMI que establece el artículo 33 del ET ; manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en elBanesto, cuenta número: 3104000066059011, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros (300 euros), en la entidad de créditoBanesto, cuenta corriente número 3104000066059011, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.