Sentencia Social Nº 110/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 935/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 935/14

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 17 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1408/13

RECURRENTE/S: Dº Virgilio

RECURRIDO/S: CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a dieciséis de Febrero de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 110

En el recurso de suplicación nº 935/14interpuesto por el Letrado Dº SERGIO MUÑO MARTINEZ DIEZ DE LA LASTRA en nombre y representación de Dº Virgilio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de MADRID, de fecha 28-7-14 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1408/13del Juzgado de lo Social nº 17de los de Madrid, se presentó demanda por Dº Virgilio contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, SAen reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Virgilio contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., debo declarar y declaro procedente el despido de la parte actora'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa demanda desde el 25-5-06, con la categoría profesional de Grupo de iniciación profesional, en el departamento de recepción de mercancías, plantilla base, y percibiendo un salario anual de 12.271,18 euros.

SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 4-10-13 la empresa comunica al actor su despido disciplinario con efectos del mismo día, de la siguiente forma: 'Por medio de la presente, la Dirección de la Empresa le comunica la decisión de proceder a su despido disciplinario, con efectos del día de hoy, con motivo de la comisión por su parte de varias infracciones muy graves, así como culpables, calificadas en grado máximo, tipificadas en los artículos_54.14 y 54.15 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (BOE 22 de abril de 2013), aplicable a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A.

Le informamos de que, el día 01 de octubre de 2013, esta Dirección procedió, de conformidad con lo establecido en el artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , a dar audiencia al Delegado Sindical de FETICO, sindicato al que Ud,. se encuentra afiliado, concediéndosele el plazo oportuno para efectuar las alegaciones que estimasen pertinentes. Habida cuenta de que no se han realizado alegaciones, no se han desvirtuado los hechos que se le imputaron y que se detallan a continuación, por ello, los mismos se tienen por ciertos y constatados.

En concreto, los hechos que avalan la decisión de la Compañía son los que pasamos a detallar a continuación:

Tal y como Ud. conoce perfectamente por el puesto de trabajo que desempeña en la Compañía como auxiliar de Recepción, y por venir así especificado en la ficha de riesgos genéricos del centro, firmada por Ud, uno de los principales riesgos del centro de trabajo son los atropellos o los golpes con vehículos o equipos mecánicos de carga, tales como las carretillas elevadoras, transpaletas o apiladoras; por lo que han de seguirse las consignas preventivas que en este sentido se especifican en la ficha informativa que le fue entregada, para evitar daños en los bienes o en las personas.

A mayor abundamiento, en fecha 27 de julio de 2009, Ud. recibió un curso formativo denominado 'Formación de carretilleros', en el que se detallaron las normas básicas en la utilización de carretillas elevadoras y apiladores. Entre las mismas se encontraban: la utilización de los equipos con precaución y la necesidad de realizar una conducción lenta; extremando la seguridad y evitando los movimientos, giros y detenciones bruscas. Asimismo el departamento de prevención hizo especial hincapié en el hecho de que la conducción de carretillas y apiladores no era un divertimento para los trabajadores, sino una tarea que lleva aparejada una serie de importantes riegos.

En este mismo sentido, el 31 de marzo de 2011 Ud. recibió un curso específico, sobre prevención de riesgos laborales para el puesto de recepción. En el citado curso, se detallaron una vez más las medidas preventivas que habían de seguir todos los trabajadores que manejaban equipos mecánicos de carga, haciéndose hincapié en la necesidad de circular siempre de manera controlada y extremando la precaución en el manejo de los equipos de manutención.

No obstante lo anterior, en fecha 28 de agosto de 2013, el Jefe del equipo de seguridad, realizando una revisión rutinaria de las grabaciones de las cámaras del centro, observó la siguiente conducta:

Siendo aproximadamente las 17:20 horas, Ud. aprovechando que el suelo estaba mojado, comenzó a realizar maniobras peligrosas con la carretilla elevadora, más concretamente, derrapes a gran velocidad.

Como consecuencia de lo anterior, Ud. impactó contra una máquina de limpieza que se encontraba en el patio, y ésta a su vez con un extintor de la caseta de seguridad, el cual cayó al suelo como consecuencia de la ruptura del anclaje que lo sujetaba a la pared, rompiéndose el precinto del mismo.

A mayor abundamiento, no es ésta la primera vez que la Compañía le ha sancionado, sino que muy al contrario, en fecha 26 de julio de 2010, Ud. fue amonestado por escrito, por haber procedido a realizar la compra durante su jornada de trabajo.

En definitiva, los hechos anteriormente descritos implican una vulneración de las normas de prevención y de las medidas de seguridad impuestas por la Empresa, constitutiva de varias infracciones muy graves, más concretamente:

Falta muy grave tipificada en el artículo 54.14 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes : 'no respetar, conociendo las medidas o normas de seguridad, por negligencia, descuido o por voluntad propia, las medidas de protección derivadas del Plan de Prevención de Riesgos o impuestas por la empresa en evitación de los mismos', en la medida en que, como ha sido expuesto, siendo Ud. perfecto conocedor de las normas de seguridad para el puesto de recepción, ha desobedecido las mismas de manera consciente y voluntaria, provocando con su negligente actuación importantes daños en los bienes de la Compañía.

Falta muy grave tipificada en el artículo 54.15 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes 'el incumplimiento o abandono de las normas y medidas establecidas por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales o las determinadas por el Convenio o por las empresas en desarrollo y aplicación de ésta, cuando del mismo pueda derivarse riesgo para la salud o la integridad física del trabajador o de otros trabajadores' en la medida en que Ud. procedió a realizar una serie de maniobras peligrosas con la carretilla elevadora, incumpliendo de manera voluntaria las normas establecidas por el

servicio de Prevención de Riesgos Laborales en desarrollo de la Ley de Prevención, toda vez que con su negligente actuar pudo poner en peligro su propia integridad física.

La gravedad de las infracciones que se le imputan legitiman a esta Empresa a proceder a imponer la presente sanción de despido disciplinario, al amparo del artículo 56.3 del referido Convenio Colectivo .

Le informamos de que, con fecha de la presente, ponemos a su disposición la liquidación legal de haberes que le corresponde por su prestación de servicios en la Compañía.

Asimismo, y en cumplimiento del artículo 64.4, apartado c) del Estatuto de los Trabajadores , se informará a la representación legal de los trabajadores de su centro de trabajo de esta sanción.

Finalmente, rogamos se sirva firmar la copia de esta carta a los meros efectos de darse por notificado de su contenido.'

La empresa entregó la copia de la carta de despido a la Delegada Sindical (do. 16).

TERCERO .- El día 28-8-13 el jefe del equipo de seguridad efectuó una revisión rutinaria de las grabaciones de las cámaras del centro, concretamente del patio de mercancías, y observó que sobre las 17:20 horas el demandante realizó maniobras peligrosas con la carretilla elevadora, estando el suelo mojado por la lluvia, consistentes en derrapes y giros a gran velocidad. En un momento dado la carretilla chocó con una máquina de limpieza y esta con un extintor de la caseta de seguridad, que cayó al suelo al romperse el anclaje que lo sujetaba a la pared (Doc. 13 de la empresa, prueba audiovisual y testifical practicada).

CUARTO .- Al actor le había sido entregada la Ficha de Información sobre los Riesgos Genéricos del centro en la que se prevé el riesgo de atropello o riesgos con vehículos y transpaletas manuales (doc. 3 de la empresa); también le habían entregado la Ficha de Información sobre los Riesgos del puesto de reponedor, en la que se establece, entre otras medidas, que los medios mecánicos de carga de que dispone la empresa (traspalets, carretillas, carros, etc.), deben utilizarse con las debidas precauciones, respetando las distancias de seguridad, y que la carretilla elevadora solo puede utilizarse por trabajadores formados en manipulación de carretillas y debe tenerse permiso o acreditación de la empresa (doc. 4); también se le informó, mediante la ficha de información de riesgos del puesto de plantilla base de recepción, de que en la circulación de vehículos de transporte, de manutención y trabajadores, se debe extremar la precaución en la circulación por el patio, acceso a la zona de compactadores y entrada o salida de almacenes desde o hacia patio; de que en el uso del apilador se debe extremar la precaución, que no se usa la carretilla, apilador o plataforma si no se está formado y autorizado, y hay que respetar el control de uso de los equipos de manutención (doc. 5); así mismo le fue entregada la Ficha de riesgos y medidas preventivas de carretillas elevadoras y apiladores, y entre las normas básicas se señala: 'Conduce despacio y con precaución. No realices carreras. Las carretillas y apiladores no están para divertirse. Evita los movimientos, giros y detenciones bruscas' (doc. 6).

QUINTO .- El demandante ha recibido de la empresa formación sobre equipos de manutención (doc. 8), sobre prevención en Riesgos Laborales para el puesto de recepción (doc. 9), y sobre las materias que se especifican en el doc. 10 de la empresa.

SEXTO .- El día 22-10-13 el demandante presento denuncia ante la Inspección de Trabajo, que realizó actuación inspectora sin levantar Acta de infracción (doc. 18).

SEPTIMO .- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

OCTAVO .- Se ha celebrado sin avenencia la conciliación ante el SMAC.

TERCERO.-Se dictó Auto de Aclaración de fecha 4-9-12 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'SE ACUERDA SUBSANAR el defecto mecanográfico advertido en el encabezamiento y fallo de la Sentencia nº 334/14 de fecha 28/07/2014 , en cuanto al segundo apellido del demandante, siendo su nombre concreto D. Virgilio , y no 'Lobos'.

CUARTO .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 11-2-15.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el actor en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda declarando la procedencia de su despido disciplinario y absolviendo a la empresa demandada, que ha impugnado el recurso.

Por razones de método se ha de comenzar por el examen del segundo motivo, en el que, con amparo en el art. 193.a) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 97.2 de la LRJS , 9 y 24 de la Constitución , para solicitar la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva, al no dar respuesta - según el recurrente - a las peticiones efectuadas en el juicio oral relativas a la nulidad de la prueba audiovisual de la grabación de imágenes y de la prueba testifical del jefe de seguridad, así como la inadmisión de esos medios de prueba por haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales.

Pero hay que reiterar ( sentencias de esta Sala y sección de fecha 5-4-10 recurso 44/10 , 8-11-10 recurso 3177/10 , 21-12-10 recurso 4545/10 , 30-5-11 recurso 174/11 , 13-6-11 recurso 6340/11 , 12-9-11 recurso 1495/11 , 31-10-11 recurso 2826/11 , 30-1-12 recurso 4606/11 , 8-4-13 rec. 68/13 , 29-9-14 rec. 390/14 ) que la parte que considere que la sentencia ha omitido un pronunciamiento relativo a alguna pretensión oportunamente deducida en el proceso debe utilizar necesariamente la vía procesal del complemento de sentencias previsto en el art. 267.5 LOPJ en concordancia con el art. 215.2 LEC , como requisito inexcusable para poder posteriormente alegar la infracción procesal en el recurso de suplicación, una vez que se le notifique el auto en el que se rechace su pretensión, sin que sea admisible denunciar directamente ante el tribunal ad quemla incongruencia omisiva, pues las normas procesales no son de utilización opcional. Al no haber actuado de este modo, no es admisible el motivo formulado al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS pretendiendo la nulidad de la sentencia, pues este efecto pudo haberlo evitado la parte solicitando al propio Juzgado el complemento de su sentencia. Ello es sin perjuicio de que el recurrente pueda articular otros motivos sobre la pretensión que no se examinó en la sentencia de instancia. Es doctrina judicial consolidada la que considera la nulidad de actuaciones como un remedio extremo y de aplicación excepcional por la dilación procedimental que supone, contraria al principio de celeridad, siendo en todo caso necesario que se haya producido indefensión. Por ello se exige que la parte que la alegue haya efectuado protesta formal siempre que ello sea posible, para dar oportunidad, en su caso, a la subsanación de la falta en el momento en que se produce, evitando así la posterior nulidad. Como la omisión se habría producido en la sentencia, la vía procesal que tiene la parte a su alcance no es la protesta, sino el trámite denominado de complemento de sentencias, previsto en el art. 267.5 LOPJ en concordancia con el art. 215.2 LEC . En todo caso, aunque no se aceptara la tesis de la obligatoriedad del cauce del complemento de sentencias - si bien se reitera que no sería fácilmente defendible la existencia de un cauce procesal opcional del que la parte pueda desentenderse a su voluntad con desprecio de la finalidad legal a la que sirve - aun así ha de tenerse en cuenta que la LRJS no da lugar necesariamente a la nulidad cuando se trata de defectos estructurales de la sentencia, ya que el art. 202.2 establece que si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate y solo si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución.

Por último, en cualquier caso lo cierto es que la sentencia no ha incurrido en incongruencia omisiva alguna, ya que, si bien de forma escueta, ha resuelto sobre la petición de nulidad de la prueba y del despido en el fundamento jurídico segundo, en el que se argumenta entre otras cosas que el trabajador era conocedor de la existencia de cámaras de seguridad que graban lo que ocurre en el lugar de los hechos y por tanto no cabe declarar la vulneración de derechos fundamentales que se alega.

Por todo lo razonado se desestima el motivo.

SEGUNDO.-Los motivos primero y tercero pueden unificarse pues plantean la misma cuestión, si bien en aquel se alega, al amparo del art. 193.a) LRJS la infracción de los arts. 90.2 de la LRJS y 11.1 de la LOPJ y en éste, amparado en el art. 193.c) LRJS , la vulneración del art. 18.4 de la Constitución y doctrina del TC contenida en la sentencia 29/13 . En ambos se mantiene la nulidad de las pruebas de grabación audiovisual efectuada y testifical basada en la anterior, por infringir el derecho fundamental del art. 18.4 de la Constitución tal como ha sido interpretado por la STC 29/13 , aduciendo a tales efectos que el trabajador nunca dio su consentimiento para el tratamiento de su imagen como dato personal que es ni tampoco fue informado por la empresa de que las grabaciones pudieran utilizarse para el control laboral y a efectos sancionadores, por lo que termina solicitando la improcedencia de su despido por haberse basado en una prueba nula.

Para dar respuesta a la alegación de las infracciones mencionadas por el recurrente, esta Sala se atiene a la doctrina unificada fijada en la sentencia del TS de fecha 13-5-14 rec. 1685/13 , con invocación de la STC 29/13 (ambas cuentan con voto particular), que desestima recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa demandada contra sentencia del TSJ País Vasco de 9-4-13 en los términos siguientes:

'TERCERO.-Por lo que respecta al primer motivo, debemos recordar que entre los derechos fundamentales y de las libertades públicas contenidos en la sección 1ª del capítulo 2º del Título I de la Constitución española (CE) se encuentra la garantía constitucional del ' derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen' ( art. 18.1 CE ), así como el denominado ' derecho a la protección de datos de carácter personal' derivado de la garantía consistente en que ' La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos' ( art. 18.4 CE ). Por su parte, la garantía jurisdiccional de tales derechos, exigida por el art. 53.2 CE (' Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ...'), se ha de dispensar, en asuntos como el actual en el que se trata de determinar si existe una vulneración empresarial de los derechos fundamentales del art. 18.4 CE provocada por la utilización de las grabaciones de imagen obtenidas a través de cámaras de video-vigilancia para sancionar a una trabajadora por el alegado incumplimiento de sus obligaciones laborales, a través del procedimiento social y, caso de denegarse indebidamente, mediante la correspondiente acción de amparo constitucional (arg. ex SSTC 47/1985 de 27 de marzo , 250/2007 de 17 de diciembre , 29/2013 de 11 de febrero ; arts. 2.f , 177 a 184 LRJS ).

CUARTO.-1.- La jurisprudencia constitucional, --con el valor que el art. 5.1 LOPJ le otorga con respecto a los tribunales ordinarios --, en interpretación esencialmente del referido art. 18.4 CE , aunque sin olvidar sus necesarias conexiones con el derecho a la intimidad personal ex art. 18.1 CE , ha analizado y alcance de tales derechos fundamentales en supuestos de instalaciones de sistemas de grabación de imagen con carácter puntual o permanente mediante los que, en determinados momentos, se ha controlado la actividad laboral y en los que con soporte en aquéllos se ha procedido a sancionar a los trabajadores afectados.

2.-El supuesto ahora enjuiciado, como luego se indicará mas detalladamente, es sustancialmente distinto al analizado en la STC 186/2000, de 10 de julio , en el que, tratándose de una instalación puntual y temporal de una cámara tras acreditadas razonables sospechas de incumplimientos contractuales se emplea con la exclusiva finalidad de verificación de tales hechos y, analizándose el derecho fundamental a la intimidad ex art. 18.1 CE , se razona que ' la medida de instalación de un circuito cerrado de televisión que controlaba la zona donde el demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral era una medida justificada (ya que existían razonables sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo); idónea para la finalidad pretendida por la empresa (verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes); necesaria (ya que la grabación serviría de prueba de tales irregularidades); y equilibrada (pues la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja y a una duración temporal limitada, la suficiente para comprobar que no se trataba de un hecho aislado o de una confusión, sino de una conducta ilícita reiterada), por lo que debe descartarse que se haya producido lesión alguna del derecho a la intimidad personal consagrado en el art.18.1 C.E .', añadiendo que ' la intimidad del recurrente no resulta agredida por el mero hecho de filmar cómo desempeñaba las tareas encomendadas en su puesto de trabajo, pues esa medida no resulta arbitraria ni caprichosa, ni se pretendía con la misma divulgar su conducta, sino que se trataba de obtener un conocimiento de cuál era su comportamiento laboral, pretensión justificada por la circunstancia de haberse detectado irregularidades en la actuación profesional del trabajador, constitutivas de transgresión a la buena fe contractual'; destacando, por otra parte, que ' en el caso presente la medida no obedeció al propósito de vigilar y controlar genéricamente el cumplimiento por los trabajadores de las obligaciones que les incumben, a diferencia del caso resuelto en nuestra reciente STC 98/2000 , en el que la empresa, existiendo un sistema de grabación de imágenes no discutido, amén de otros sistemas de control, pretendía añadir un sistema de grabación de sonido para mayor seguridad, sin quedar acreditado que este nuevo sistema se instalase como consecuencia de la detección de una quiebra en los sistemas de seguridad ya existentes y sin que resultase acreditado que el nuevo sistema, que permitiría la audición continuada e indiscriminada de todo tipo de conversaciones, resultase indispensable para la seguridad y buen funcionamiento del casino. Por el contrario, en el presente caso ocurre que previamente se habían advertido irregularidades en el comportamiento de los cajeros en determinada sección del economato y un acusado descuadre contable. Y se adoptó la medida de vigilancia de modo que las cámaras únicamente grabaran el ámbito físico estrictamente imprescindible (las cajas registradoras y la zona del mostrador de paso de las mercancías más próxima a los cajeros). En definitiva, el principio de proporcionalidad fue respetado'.

3.-Mayor conexión con el supuesto ahora analizado existe en el resuelto en la STC 29/2013 de 11 de febrero , en la que se establece que:

a)' Está fuera de toda duda que las imágenes grabadas en un soporte físico ... constituyen un dato de carácter personal que queda integrado en la cobertura del art. 18.4 CE , ya que el derecho fundamental amplía la garantía constitucional a todos aquellos datos que identifiquen o permitan la identificación de la persona y que puedan servir para la confección de su perfil (ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole) o para cualquier otra utilidad que, en determinadas circunstancias, constituya una amenaza para el individuo ( STC 292/2000, de 30 de noviembre , FJ 6), lo cual... incluye también aquellos que facilitan la identidad de una persona física por medios que, a través de imágenes, permitan su representación física e identificación visual u ofrezcan una información gráfica o fotográfica sobre su identidad'.

b)' Estamos... dentro del núcleo esencial del derecho fundamental del art. 18.4 CE , que se actualiza aún de modo más notorio cuando ... nos adentramos en un ámbito -el de la video-vigilancia- que ofrece múltiples medios de tratamiento de los datos', que ' Debe asegurarse, así, que las acciones dirigidas a la seguridad y vigilancia no contravengan aquel derecho fundamental, que tiene pleno protagonismo, por todo lo expuesto, en estos terrenos de la captación y grabación de imágenes personales que permitan la identificación del sujeto' y, concretamente, que ' En relación con el contrato de trabajo este protagonismo cobra, si cabe, mayor relevancia habida cuenta la coincidencia existente entre ellocus de trabajo, que es donde pueden movilizarse por los trabajadores las garantías fundamentales, y los espacios físicos sujetos a control mediante sistemas tecnológicos'.

c)Diferencia y coordina los derechos fundamentales contemplados en el art. 18.1 y 4 CE ; recordando, respecto al primero, que es inequívoca la STC 196/2004, de 15 de noviembre , según la cual ' se vulnera el derecho a la intimidad personal cuando la actuación sobre su ámbito propio y reservado no sea acorde con la ley y no sea consentida, o cuando, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida'; y distinguiéndolos, conforme a la STC 292/2000 de 30 de noviembre , en el sentido de que '[l]a función del derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 CE es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad (por todas STC 144/1999, de 22 de julio ...). En cambio, el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado... Pero ese poder de disposición sobre los propios datos personales nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen por terceros, quiénes los poseen, y con qué fin'.

d)Se proclama, conforme a la jurisprudencia del Tribunal, ' como elemento caracterizador de la definición constitucional del art. 18.4 CE , de su núcleo esencial, el derecho del afectado a ser informado de quién posee los datos personales y con qué fin', así como que ' Ese derecho de información opera también cuando existe habilitación legal para recabar los datos sin necesidad de consentimiento, pues es patente que una cosa es la necesidad o no de autorización del afectado y otra, diferente, el deber de informarle sobre su poseedor y el propósito del tratamiento. Es verdad que esa exigencia informativa no puede tenerse por absoluta, dado que cabe concebir limitaciones por razones constitucionalmente admisibles y legalmente previstas, pero no debe olvidarse que la Constitución ha querido que la ley, y sólo la ley, pueda fijar los límites a un derecho fundamental, exigiendo además que el recorte que experimenten sea necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental restringido ( SSTC 57/1994, de 28 de febrero ...; 18/1999, de 22 de febrero ..., y en relación con el derecho a la protección de datos personales, STC 292/2000 ...)'.

e)Destaca que tal doctrina es plenamente aplicable en el ámbito de las relaciones laborales, señalando que ' no hay una habilitación legal expresa para esa omisión del derecho a la información sobre el tratamiento de datos personales en el ámbito de las relaciones laborales, y que tampoco podría situarse su fundamento en el interés empresarial de controlar la actividad laboral a través de sistemas sorpresivos o no informados de tratamiento de datos que aseguren la máxima eficacia en el propósito de vigilancia. Esa lógica fundada en la utilidad o conveniencia empresarial haría quebrar la efectividad del derecho fundamental, en su núcleo esencial. En efecto, se confundiría la legitimidad del fin (en este caso, la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales a través del tratamiento de datos, art. 20.3 LET en relación con el art. 6.2 LOPD ) con la constitucionalidad del acto (que exige ofrecer previamente la información necesaria, art. 5 LOPD ), cuando lo cierto es que cabe proclamar la legitimidad de aquel propósito (incluso sin consentimiento del trabajador, art. 6.2 LOPD ) pero, del mismo modo, declarar que lesiona el art. 18.4 CE la utilización para llevarlo a cabo de medios encubiertos que niegan al trabajador la información exigible'; que es jurisprudencia reiterada que ' las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales (entre otras muchas, SSTC 98/2000 , de 10 de abril , ... o 308/2000 , de 18 de diciembre ...)' y que ' no hay en el ámbito laboral ... una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE . Por tanto, no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley ( arts. 6.2 LOPD y 20 LET), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa'.

f)Concluyendo que ' En el caso enjuiciado, las cámaras de video-vigilancia instaladas en el recinto universitario reprodujeron la imagen del recurrente y permitieron el control de su jornada de trabajo; captaron, por tanto, su imagen, que constituye un dato de carácter personal, y se emplearon para el seguimiento del cumplimiento de su contrato. De los hechos probados se desprende que la persona jurídica titular del establecimiento donde se encuentran instaladas las videocámaras es la Universidad ... y que ella fue quien utilizó al fin descrito las grabaciones, siendo la responsable del tratamiento de los datos sin haber informado al trabajador sobre esa utilidad de supervisión laboral asociada a las capturas de su imagen. Vulneró, de esa manera, el art. 18.4 CE '.

(...)

SEXTO.-1.-En el supuesto ahora enjuiciado, como se ha adelantado, resulta que en el local del supermercado, donde coinciden el ' lugar de trabajo', que es donde pueden movilizarse por los trabajadores las garantías fundamentales, con los espacios físicos utilizados por los clientes que, en el presente caso, estaban sujetos a control mediante sistemas tecnológicos a través de varias cámaras instaladas con carácter permanente y esencialmente para controlar las puertas de acceso y los lineales, aunque una de ellas estaba ubicada en la zona de cajas; que ésta fue la cámara que se utilizó expresamente por la empleadora para controlar el puesto de trabajo de la cajera despedida, sin que se acredite que la información de un cliente fuera la que produjo la sospecha sobre la conducta de la trabajadora y la subsiguiente actuación empresarial, utilizando las cámaras de seguridad con tal fin de control de la actividad laboral para luego con base exclusiva en imágenes captadas por dicha cámara intentar acreditar los hechos imputados en la carta de despido (evitar en la caja el escaneo de diversos productos en beneficio de su pareja) (HP 4º y 5º); constando, además, en los hechos probados que ' el sistema de vigilancia está dirigido a evitar robos por parte de clientes' (HP 3º), que ' no consta haber sido comunicada la existencia del sistema de vigilancia a la representación unitaria' (HP 3º), que el representante de los trabajadores en el año 2008 ' momento en el que se produjo la instalación de cámaras en el local, interpeló al responsable del local en orden a si se trataba de un sistema de vigilancia laboral. El responsable en aquella época le repuso seguidamente que no, que únicamente se trataba de un sistema destinado a evitar robos por terceros y que algunas de las cámaras no serían operativas. No se precisó cuales funcionarían y cuáles no' (HP 11º) y que el responsable nacional de seguridad al servicio de la demandada ' advirtió que el sistema de cámaras existente en las instalaciones de aquélla no está preparado para la vigilancia del personal, sino únicamente para disuadir a terceros de robos' (HP 11º).

2.-Como se deduce de lo anteriormente expuesto, y se refleja razonadamente en la sentencia recurrida, por la empresa no se dio información previa a la trabajadora de la posibilidad de tal tipo de grabación ni de la finalidad de dichas cámaras instaladas permanentemente, ni, lo que resultaría más trascendente, tampoco se informó, con carácter previo ni posterior a la instalación, a la representación de los trabajadores de las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, ni explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo; por el contrario, al requerir tales representantes de los trabajadores a la empresa, una vez instaladas, se les indicó que su finalidad era evitar robos por terceros y no se trataba de un sistema para el control de la actividad laboral, que unas funcionarían y otras no y sin precisar tampoco el almacenamiento o destino de tales grabaciones, y que, a pesar de ello, ' lo cierto es que en este concreto caso se usó con la indicada y distinta finalidad de controlar la actividad de la demandante y luego para sancionar a la misma con el despido' y sin que se acredite que la información de un cliente fue la que produjo la sospecha sobre la conducta de la trabajadora y la subsiguiente actuación empresarial.

3.-Destacando, por otra parte, la sentencia de suplicación, lo que compartimos, que la ilegalidad de la conducta empresarial no desaparece por el hecho de que la existencia de las cámaras fuera apreciable a simple vista, puesto que conforme a la citada STC 29/2013 ' No contrarresta esa conclusión que existieran distintivos anunciando la instalación de cámaras y captación de imágenes en el recinto universitario, ni que se hubiera notificado la creación del fichero a la Agencia Española de Protección de Datos; era necesaria además la información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida. Una información que debía concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo'.

4.-A lo que debemos añadir que, --si bien a diferencia del supuesto analizado en la referida STC, en el que las cámaras estaban instaladas de forma visible en vestíbulos y zonas de paso públicos y en que a pesar de ello se apreció como realmente determinante la exigencia a la información expresa y previa --, en el supuesto ahora analizado, las cámaras de grabación estaban instaladas en lugar en que se efectuaba la venta directa a los clientes coincidente con aquel en que se desarrollaba la prestación laboral, tampoco el mero hecho de la instalación y del conocimiento de la existencia de tales cámaras puede comportar la consecuencia de entender acreditado el que existiera evidencia de que podían utilizarse aquéllas para el control de la actividad laboral y para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos contractuales, puesto que expresamente, como hemos indicado, en el presente caso la representación empresarial, tras la instalación de la cámaras, comunicó a la representación de los trabajadores que la finalidad exclusiva era la de evitar robos por parte de clientes y que no se trataba de un sistema de vigilancia laboral.'

TERCERO.-Tras esta transcripción se ha de señalar que el caso ahora enjuiciado guarda notables similitudes con el resuelto por la sentencia del TS de 13-5-14 rec. 1685/13 , puesto que también se trata de grabaciones efectuadas por una cámara que permite tomar imágenes del centro de trabajo, en concreto del patio de mercancías, por medio de las cuales se apreció que el actor realizó maniobras peligrosas con la carretilla elevadora, y en nuestro supuesto no consta en modo alguno que existiese información de la empresa a los trabajadores o a sus representantes legales de la finalidad de dichas cámaras en relación con los posibles incumplimientos laborales que se pudiesen cometer, que debía comprender, en términos de la STC 29/13 , la información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida, concretando las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo.

Al no haber cumplido la empresa tales exigencias se ha de declarar la nulidad de dicho medio de prueba, así como de la declaración del testigo, pues dicho testimonio se apoya íntegramente en la revisión que efectuó de las grabaciones de las cámaras del centro, y así queda comprendida igualmente en las previsiones del art. 90.2 de la LRJS . En cuanto a la calificación del despido, si bien podría solicitarse la nulidad a tenor de la doctrina ya mencionada, la Sala se atiene por razones de congruencia a la calificación de improcedencia que ha sido la solicitada en el recurso.

En consecuencia se ha de estimar el recurso declarando la improcedencia del despido efectuado el 4-10-13, con los efectos regulados en el art. 56 del ET junto con la disposición transitoria quinta de la ley 3/2012 ya que el contrato es anterior a 12-2-12, por lo que se ha de calcular la indemnización conforme establece la última norma citada , que es del siguiente tenor literal:

'1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3. En el caso de los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefinida, se estará a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta de esta Ley.'

En el caso del actor, en el período 25-5-06 a 11-2-12 tiene 5 años y 9 meses, por lo que a razón de 45 días por año y 3,75 días por mes tiene 258,75 días (inferior a 720 días). En el período 12-2-12 a 4-10-13 tiene 1 año y 7 meses, por lo que a razón de 33 días por año y 2,75 días por mes arroja 52,25 días. Por tanto el número de días computable es en total de 311 días. Su salario diario es de (12.271,18 : 365) = 33,62 €. Por consiguiente la indemnización será de (311 x 33,62) = 10.455,82 € salvo error.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que, estimando el recurso interpuesto por Dº Virgilio contra sentencia de fecha 28-7-14 del Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid , en autos 1408/13 seguidos en virtud de demanda formulada por la parte recurrente contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA sobre despido, revocamos la sentencia de instancia, y en su virtud estimamos la demanda y declaramos la improcedencia del despido del actor, y condenamos a la entidad demandada a que, a su opción, abone al actor una indemnización de 10.455,82 € o le readmita en las mismas condiciones y en este último caso le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 33,62 € diarios, salvo que hubiera encontrado otro empleo y se probase por el demandado la cuantía de lo percibido en el mismo a efectos de su descuento de los salarios de tramitación, lo que podrá determinarse en ejecución de sentencia. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores .

La opción se realizará en plazo de cinco días hábiles sin esperar a la firmeza de esta sentencia, a partir de su notificación, ante esta Sala, en la forma regulada en el art. 110.3 de la LRJS . Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 935/14que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 935/14), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.