Sentencia SOCIAL Nº 110/2018, Juzgado de lo Social - Ceuta, Sección 1, Rec 524/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CEUTA

SENTENCIA: 00110/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ FERNÁNDEZ Nº 2. PARA INFORMACIÓN LLAMAR A SERVICIO INFORMACIÓN.

Tfno:856907822

Fax:956510093

Equipo/usuario: MLM

NIG:51001 44 4 2017 0000540

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000524 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Regina

ABOGADO/A:LUCIANO AGUSTIN BUSCEMI ORTIZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Norberto

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER CASAS SANCHEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En Ceuta, a 29 de mayo de 2018

La Iltma. Sra. Dª. MARIA FRANCISCA LORITE MARTINEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta dicta la presente sentencia EN EL NOMBRE DE S. M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Por Dña. Regina se interpuso demanda, en la que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derechos que consideró aplicables, solicitó que se dictase sentencia en el que se declarara la nulidad o improcedencia del despido con la consiguiente condena a D. Norberto de admitir a la actora en las condiciones y salarios que venía desempeñando o subsidiariamente abonar la indemnización que legalmente procediera.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se convocó a las partes a juicio verbal, que tuvo lugar el día señalado con el resultado que obra en autos y que se da por reproducido. Realizadas por las partes en las alegaciones que sus derechos convinieron sobre el resultado de la prueba practicada, se dio por terminada la vista, quedando los autos vistos para dictar sentencia.

Hechos

1.- Dña. Regina viene prestando servicios bajo la dependencia de D. Norberto desde el 27 de agosto de 2016 con la categoría profesional de Limpiadora, inicialmente mediante contrato de trabajo temporal y a partir del 26 de febrero de 2017 como indefinido. Desarrollaba una jornada de 10 horas semanales con un salario diario a efectos de despido de 317'69 euros mensuales.

2.- El 6 de noviembre de 2017 se produjo una discusión con la encargada de la empresa. Durante la misma, indicó 'que prefería pasar hambre que seguir trabajando allí'.

La Sra. Regina no firmó la baja voluntaria.

Ese mismo día inició un periodo de IT que finalizó el 13 de noviembre de 2017. La trabajadora a traves de su padre, intentó entregar a la empresa los partes de baja, pero no fueron aceptados por la empresa.

El demandado dio de baja a la actora el 6 de noviembre de 2017, precisando que la causa de la baja era por 'DIMISIÓN/BAJA VOLUNT).

Al acudir, la actora, el 13 de noviembre de 2017 a su puesto de trabajo para su reincorporación, ésta fue rechazada por la encargada de la empresa.

3.- El Convenio aplicable es el Convenio Colectivo de Hostelería de Ceuta, publicado en el BOCCE el 9 de abril de 2013.

4.- El 14 de noviembre de 2017 se presentó la papeleta de conciliación, que tuvo lugar el 13 de diciembre de 2017 que se tuvo por intentada sin avenencia.

5.- La actora no ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-La causa de oposición de la demandante son varias, la primera alegada es la nulidad del despido.

Los datos relativos a la antigüedad y la categoría profesional fueron admitidos por las partes del procedimiento.

A pesar de haberse alegado la nulidad del despido, lo cierto es que no se planteó en la demanda, ni en el acto del juicio por parte de la actora, la concurrencia de alguna de las causas fijadas en el artículo 55.5 del ET para obtener dicha declaración, por lo que no es procedente su estimación.

SEGUNDO.-Respecto a la petición de declaración del despido como improcedente, se alegó que no había existido comunicación escrita del mismo, vulnerando con ello, lo dispuesto en el artículo 55 del ET. Frente a ello, el empleador alegó que realmente no se trataba de un despido, sino de una baja voluntaria de la trabajadora.

Es un hecho admitido por las partes, que el 6 de noviembre de 2017 se produjo una discusión entre la Sra. Regina y la encargada de la empresa. Asimismo, fue admitido por el letrado de la demandante que durante dicha discusión, ésta puso de manifiesto su decisión de no continuar trabajando bajo la dependencia del Sr. Norberto. Es un hecho igualmente admitido, que ese mismo día, la trabajadora inicio un periodo de IT por un trastorno de ansiedad que finalizó el 13 de noviembre de 2017.

Ha quedado acreditado por la declaración del Sr. Juan Manuel, padre de la actora, que al acudir el 7 de noviembre a la empresa para entregar el parte de baja, la persona encargada de la misma e identificada como Regina, se negó a recibir el referido parte. Dicha versión es creíble, no solo por que el Sr. Juan Manuel fue muy claro, preciso y descriptivo sobre lo ocurrido ese día, concretando tanto la hora a la que acudió, como las personas que le atendieron, sino porque dicha negativa es absolutamente coherente con su perspectiva, esto se negó a recibir el parte porque entendía que ya no era su trabajadora y de hecho consta que le dio de baja a la misma el mismo día de la discusión, precisando que lo hacía por dimisión o baja voluntaria de la trabajadora.

Igualmente y por las mismas razones, es creíble el hecho de que el 13 de noviembre, cuando la trabajadora acudió a su puesto de trabajo, la representante de la empresa no la reincorporara a su puesto de trabajo, no aceptando el parte de alta, y lo es porque la posición del empleador es entender que la Sra. Regina dimitió el 6 de noviembre de 2017.

Nuestro ordenamiento jurídico permite al trabajador dar por terminado el contrato de trabajo sin alegar causa alguna que lo justifique. Dicha dimisión requiere una voluntad incontestable en tal sentido, que puede manifestarse al exterior para que lo conozcan empresario, de manera expresa con signos escritos o verbales que directamente explicite la intención del interesado o de una manera tácita que es a través del comportamiento, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación ( STS del 21/11/2000 y 27/6/2001).

Ahora bien, el artículo 49 del ET exige un un período de preaviso. Es en este período cuando tienen la posibilidad el trabajador de retractarse de su decisión extintiva, pues el contrato permanece vivo mientras la dimisión no se hace efectiva ( STS 1/7/2010), de modo que hasta la fecha en que se debiera producir el efecto extintivo el trabajador tiene derecho a reconsiderar su decisión.

El referido precepto no establece plazo alguno para ese período de preaviso, remitiéndose a lo especificado en el Convenio de aplicación y en su defecto a la costumbre. En el presente caso, el Convenio Colectivo de Hostelería de Ceuta no hace una mención específica a dicho plazo, por lo que hay que estar a la costumbre. En este sentido, la jurisprudencia de forma consolidada ha establecido que el plazo adecuado, ante la omisión antes referida, es de 15 días de preaviso, aplicando de forma analógica lo indicado en el artículo 53 del ET para el despido objetivo.

En el presente caso, no se respetó el periodo de preaviso exigido, sin dar la oportunidad a la trabajadora de reflexionar sobre dicha decisión y reconsiderarla. Pero es que, además, el empleador dio de baja a la trabajadora, por unas expresiones vertidas en una discusión laboral, y por tanto en una situación de acaloramiento y ofuscación, que no quedaron refrendadas posteriormente por la actitud de la misma. No podemos olvidarnos que tal y como puso de manifiesto el demandado, la Sra. Regina se 'negó a firmar la baja voluntaria', esto es, que, pese a lo expresado, lo cierto es que la empresa tampoco se aseguró que existía una decisión clara, definitiva y cierta de la actora de poner fin a su relación contractual.

Tampoco podemos tomar en consideración, como una dimisión tácita, los días en los que la trabajadora no acudió a su puesto de trabajo por encontrarse en IT. Dicha ausencia en modo alguno podemos considerarla como abandono de su puesto de trabajo, puesto que existía un motivo justificado de ausencia, que además no fue puesto en duda por el empleador, que es el trastorno apreciado por el médico que extendió el parte médico de baja.

En definitiva, ni se respetó el preceptivo periodo de preaviso, ni la expresión realizada por la trabajadora durante la referida discusión puede considerarse como una manifestación de los reales deseos de la misma, por lo que en modo alguno podemos entender que se produjo una efectiva dimisión o baja de la trabajadora y en consecuencia la única opción es considerar que el cese de la relación laboral se produjo por una decisión empresarial.

Asimismo, como ha referido anteriormente, el empresario se negó a readmitir a la trabajadora tras el fin de la baja. Dicha conducta implica necesariamente la declaración del despido como improcedente, de conformidad a lo indicado por el TS en sentencia de 17 de julio de 2012.

TERCERO.-En el acto del juicio, se puso de manifiesto discrepancia en cuanto a la jornada de la trabajadora. Ésta alegó que, frente a las 10 horas semanales fijadas en el contrato, realmente realizaba unas 40 horas semanales, fijando el salario a efectos de despido, partiendo de la jornada completa indicada. Este dato fue, lógicamente, rechazado por el empleador que mantuvo que el horario laboral de la actora era de dos horas diarias, de 12 a 2 de la mañana, al igual que el resto de las limpiadoras que realizaban su función en los hostales, porque esta era la hora a partir de la cual los clientes abandonaban las habitaciones.

Para acreditar tales alegaciones, cada uno propusieron la declaración de diversos testigos. Por la parte demandada intervinieron tres limpiadoras, compañera de la actora y el recepcionista del hotel, que afirmaron sin género de dudas, que el horario era el mantenido por el empleador. Ciertamente, podríamos dudar sobre su credibilidad, a tenor de la relación laboral que los testigos siguen manteniendo con el empleador, pero es que los mismos, precisamente por dicha vinculación, son los más idóneos para aclarar el extremo debatido, por lo que no podemos rechazar o negar eficacia probatoria a sus declaraciones.

También, disponemos de la declaración de la Sra. Joaquina, antigua trabajadora del empleador, que mantuvo que su jornada era superior a la plasmada en el contrato, ya que entraban a las 10 de la mañana y no tenían hora de salida por la tarde. Pero debe destacarse, que dicha testigo, familiar de la actora, que a priori, tampoco sería determinante a efectos restar completamente valor a lo declarado teniendo en cuenta su vinculación con el demandado, realmente no pudo corroborar que la actora realizara las 40 horas reclamadas, porque no pudo concretar tal extremo, haciendo referencia tan solo a que no tenían 'hora de salida por la tarde'.

Esto es, aún en el caso de que pudiéramos considerar acreditado, a tenor de esta única declaración, que la Sra. Regina no entraba exactamente a las 12:00 horas, ni salía a las 14:00 horas, sino que ampliaba su horario hasta la conclusión de todo su trabajo, lo cierto es que ello no implica necesariamente la realización de 40 horas semanales.

En este sentido, corresponde a la actora la carga de acreditar estos datos, de conformidad con el artículo 217 de la LEC, acreditación que no se ha producido en el supuesto enjuiciado, debiendo fijar, por tanto, como jornada laboral la indicada en el contrato y como salario a efectos de despido, la concretada por el empleador de 317'69 euros.

CUARTO.-Se reclamó igualmente de 443,38 euros en concepto de vacaciones pendientes y no disfrutadas.

No obstante, a través de la prueba documental aportada por el demandado, consistente en los partes de vacaciones, firmados por la propia trabajadora, no impugnados por la misma, se pone de manifiesto que desde el 26 de abril al 10 de mayo y desde 16 al 30 de octubre de 2017, disfrutó de las vacaciones del año 2017, esto es estuvo durante 30 días de vacaciones, por lo que por dicho concepto no debe abonar cantidad alguna el empleador.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Regina declarando el despido como IMPROCEDENTE condenando a la misma a estar y pasar por esta declaración, así como a su elección, optar por alguna de las siguientes dos opciones:

- Readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido, abonando los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia.

- O bien, por la extinción de la relación contractual, abonando a la Sra. Regina la cantidad de 430'84 euros.

Absuelvo a D. Norberto de la reclamación de cantidad dirigida contra él mismo.

Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a anunciar ante este Juzgado, bastando para ello manifestación de la parte, de su abogado o representante en el momento de hacerle la notificación o ulteriormente en el plazo de 5 días a la misma por comparecencia o por escrito.

Llévese el original de esta resolución al libro correspondiente, quedando en los autos testimonio de la misma.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.