Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
ZAMORA
SENTENCIA: 00110/2018
C/ RIEGO, Nº 5, 4ª PLANTA
Tfno:980 55 94 95
Fax:980 55 94 98
NIG:49275 44 4 2018 0000006
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000003 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Borja
ABOGADO/A:OSCAR RODRIGUEZ SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: Carmelo , FOGASA
ABOGADO/A:JOSÉ MARÍA VILLA ESCUDERO, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENTENCIA Nº 110/2018
En Zamora, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
Dª MARÍA DEL PILAR MORATA ESCALONA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Zamora, tras haber visto los presentes autos sobre extinción de contrato y reclamación de cantidad entre partes, de una y como demandante DON Borja , asistido del Letrado Sr. Rodríguez Sánchez, y de otra como demandado Carmelo , asistido del Letrado Sr. Villa Escudero, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que no ha comparecido pese a haber sido citado en legal forma.
Antecedentes
ÚNICO.-Turnada la demanda a este Juzgado de lo Social en fecha 03/01/2018 se admitió a trámite la misma por decreto de la misma fecha dándose traslado al demandado y citando a las partes para la celebración del correspondiente juicio oral, y en su caso previo acto de conciliación judicial, que tuvo lugar en fecha 19/03/2018, compareciendo las partes relacionadas en el acta levantada al efecto y solicitando sentencia de acuerdo a sus intereses, practicándose las pruebas que fueron declaradas pertinentes; acordada la práctica de diligencia final en el sentido que obra en autos, pasaron los autos para dictar sentencia.
Hechos
PRIMERO.-D. Borja viene prestando sus servicios para la demandada con una antigüedad de 22/02/2017, en virtud de contrato indefinido, categoría profesional de encargado, y percibiendo un salario de 1122,55 euros brutos mensuales.
SEGUNDO.- En el momento de presentación de la demanda, la empresa adeudaba al trabajador la cantidad de 7857,85 euros, correspondientes a salarios devengados y no abonados de las mensualidades de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2017.
TERCERO.- En fechas 22/09/2017 y 25/09/2017 el actor reclamó al empresario que le diera ocupación.
CUARTO.- El actor decidió dejó de trabajar para el empresario al finalizar el mes de noviembre de 2017.
QUINTO.- El actor no ha sido dado de baja en Seguridad Social.
SEXTO.- El demandante presentó la papeleta de conciliación el día 11/12/2017, teniendo lugar el acto en fecha 28/12/2017, con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Ejercita el actor la presente demanda al objeto de que se declare la extinción del contrato de trabajo que le une con la demandada, por incumplimientos de la empresa, consistentes en el impago de las mensualidades que relaciona en su escrito de demanda.
Frente a las pretensiones de la parte actora, la demandada se opone alegando que la relación laboral se extinguió a finales del mes de septiembre por voluntad del actor, así como que no se le adeuda cantidad alguna, ya que en dichas fechas el demandado le abonó en mano una cantidad superior a 7000 euros.
SEGUNDO.- Dos son las cuestiones sometidas a consideración en el presente procedimiento: en primer lugar, procede determinar si en efecto la relación laboral se extinguió por baja voluntaria del trabajador a finales del mes de septiembre, conforme alega la parte demandada, en cuyo caso carecería de virtualidad la acción rescisoria ejercitada por el actor en la medida que no sería posible la extinción de la relación laboral ya extinguida. En segundo lugar, procede determinar si en efecto se adeudan las cantidades reclamadas, para en caso afirmativo, y de no considerar extinguida la relación laboral por baja voluntaria, analizar si concurre incumplimiento grave en el empleador que permita la estimación de la pretensión de extinción interesada, y la reclamación de cantidad que anuda a la anterior.
Comenzando por la primera cuestión, si la empresa alega que nos encontramos ante un abandono voluntario, ha de seguirse la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que interpreta el artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores que regula la dimisión del trabajador, entre otras, en la sentencia de 10 de diciembre de 1990 ( RJ 1990, 9762) en que se manifiesta que'la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador clara, concreta, consciente, firme y terminante reveladora de su propósito que puede ser expresa o tácita pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance', la de 3 de junio de 1988 ( RJ 1988, 5212) en que se dice que'se produzca una actuación del trabajador que de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral',o la de 29 de marzo de 2.001 ( RJ 2001, 3410) que no aprecia ánimo extintivo por parte del trabajador en caso de un abandono transitorio de su puesto de trabajo, o cuando no se demuestre una voluntad rupturista del contrato de trabajo.
En este caso no consta esa voluntad rupturista, sino antes al contrario, la intención del actor, manifestada en la conversación mantenida vía WhatsApp y aportada por el empresario, referida al periodo comprendido entre el 19/9/2017 y el 10/10/2017, y que ha sido adverada, de continuar prestando servicios para el demandado, instando al demandado para que le ofreciera trabajo. Así se desprende, por ejemplo, del mensaje de 22/09/2017 enviado por Borja :'Qué quieres hacer: continúo o me das los papeles y me voy al paro',o del de 25/9/2017:'Qué dice el tío. Hay algún problema. Porque aquí sigo esperándote y no vienes'. 'Y sabes cuál es el problema. Que ni trabajo y ni lo gano y estoy en casa. Y para eso me preparas los papeles y me voy al paro'.
El actor ha manifestado que finalmente estuvo trabajando hasta el mes de noviembre de 2017, fecha en la que, debido a la mala relación y a la falta de abono de los salarios, dejó de prestar servicios definitivamente y presentar la papeleta de conciliación, lo que tuvo lugar el 11/12/2017. La falta de prueba de la voluntad de ruptura del vínculo, así como la ausencia de baja en la Seguridad Social, perjudica al demandado e impide estimar el motivo de oposición principal esgrimido, cuyo éxito hubiera restado virtualidad a la acción rescisoria. Siendo ello así, la acción ejercitada, al amparo del Art. 50.1.b)ET , está viva y vigente y por lo tanto debe ser analizada y valorada.
TERCERO.-En cuanto a la acción de extinción, se reconoce como un derecho básico del trabajador en la relación de trabajo, la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida, como así regula el artículo 4.2 f) del ET , de modo que en correspondencia con dicho precepto, entre las causas justas que permiten al trabajador solicitar la extinción de su contrato de trabajo, el artículo 50. 1 b) del E.T . recoge la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado. La consagración expresa de este incumplimiento empresarial, más allá de la cláusula genérica del artículo 50.1.c) del ET se justifica en el hecho de tratarse de una de las obligaciones básicas asumidas por el empresario al celebrar el contrato de trabajo y que sirven de nota de calificadora de la propia relación laboral. Su inclusión explícita por otra parte, facilita el juego de la facultad resolutoria en tanto se resuelve en sentido positivo su consideración de incumplimiento contractual susceptible de originar la extinción contractual. El impago o el retraso debe de considerarse en sentido amplio, incluyendo tanto el no abono de cantidad alguna, como el pago parcial, debiendo concurrir el requisito de la gravedad de la conducta para que sea procedente la extinción contractual, sin que la ausencia de culpabilidad del empresario impida el juego de la facultad resolutoria. Concurre la gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, de modo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos.
En orden a la concreta valoración de incumplimientos en la obligación de pago del salario, tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 24 de marzo de 1992 ( RJ 1992, 1870 ) (RCUD 413/1991 ), que rectifica un criterio aplicativo anterior y desde entonces se sigue pacíficamente ( sentencias de 29 de diciembre de 1994 (RJ 1994 , 10522) , 13 de julio (RJ 1998, 5711 ) y 28 de septiembre de 1998 , 25 de enero de 1999 , 22 de diciembre de 2008 y 10 de junio de 2009 (RJ 2009, 3261) , RCUD 1169/1994 , 4808/1997 , 930/1998 (RJ 1998 , 8553 ) , 4275/1997 , 294/2008 (RJ 2009 , 1434 ) y 2461/2008 respectivamente), que no obsta a la concurrencia del supuesto previsto en el art. 50.1.b)ET el hecho de que concurra en forma generalizada por razón de la situación de crisis de la empresa, incluso aunque esté sujeta a un proceso de suspensión de pagos (caso de la sentencia de 29 de diciembre de 1994 referida) o en concurso (supuesto de la sentencia de 22 de diciembre de 2008 mencionada) o se haya iniciado un expediente de regulación de empleo ( sentencia de 5 de abril de 2001 ( RJ 2001, 4885 ) , RCUD 2194/2000 ), dado que no son situaciones que exoneren al empresario de su deber de satisfacer al trabajador su salario, ni determinan que se esté ante un supuesto de trasgresión de esa obligación por razones de fuerza mayor, no exigiéndose culpabilidad ( sentencias citadas de 28 de septiembre de 1998 y 25 de enero de 1999 ), careciendo también de relevancia para impedir el éxito de la acción resolutoria del contrato que el trabajador no hubiera requerido previamente al empresario el pago puntual de su salario ( sentencia de 10 de junio de 2009 antes señalada).
También ha señalado, en forma expresa, que el incumplimiento en esta materia ha de ser grave, estimando que no lo es el retraso de un solo mes ( sentencia de 21 de junio de 1986 (RJ 1986, 3696) ), o el de dos meses ( sentencia de 16 de junio de 1987 (RJ 1987, 4376) ) o incluso, con el valor añadido de pronunciarlo con el fin de proclamar la doctrina buena al respecto, en la falta de abono de tres meses de salario y una paga extra en una relación laboral vigente durante 20 años ( sentencia de 25 de septiembre de 1995 ( RJ 1995, 6892 ) , RCUD 756/1995 ). Pero en cambio, sí se da esa gravedad, por ejemplo, cuando durante más de un año se viene cobrando el salario con retraso ( sentencia de 24 de marzo de 1992 (RJ 1992, 1870) citada), si la demora alcanza a once meses consecutivos, cuya entidad varía de un mes a otro, pero de media supera el mes (la referida sentencia de 13 de julio de 1998 ), a veinticinco meses con un promedio de 11,20 días sin que en ningún caso llegue a un mes (la mencionada sentencia de 22 de diciembre de 2008 ), o si desde hace más de cuatro años se paga con un retraso entre 15 y 20 días (la sentencia de 10 de junio de 2009 antes señalada); o, así mismo, si el abono de las pagas extras se realiza, en dos anualidades consecutivas, con un retraso de cinco o más meses (caso de la sentencia de 28 de septiembre de 1998 invocada), al igual que si se adeudan dos meses y una paga extra, cobrándose las nóminas con un retraso medio de 29 días (supuesto de la sentencia de 25 de enero de 1999 ya referida) o si las nóminas se pagan con retraso desde hace más de dos años, adeudándose dos pagas extras y tres mensualidades ( sentencia de 3 de noviembre de 2009 (RJ 2009, 7733) citada); o cuando el retraso afecta a más de nueve meses, con demoras que, en promedio, superan el mes y medio, teniendo pendiente de pago, a la fecha de la demanda, tres mensualidades y una paga extra ( sentencia de 9 de diciembre de 2010 ( RJ 2011, 239 ) , RCUD 3762/2009 ).
La sentencia del TS de fecha 26/7/2012 dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 4115/2011 dispone:'para el enjuiciamiento de asuntos como el presente es necesario tener en cuenta las circunstancias del caso que permiten valorar la gravedad de las conductas de incumplimiento empresarial tipificadas en el precepto. Estas conductas son dos: la ' falta de pago ' y los ' retrasos continuados en el abono del salario pactado' [ art. 50.1.b) ET ( RCL 1995, 997 ) ]. En particular, pero no sólo, habrá que tener en cuenta las circunstancias temporales del impago o del retraso en el pago de los salarios debidos, factor que suele resultar determinante de la graduación del incumplimiento, y de la consiguiente calificación de la gravedad del mismo; estas circunstancias temporales se indican expresamente en el precepto citado, al adjetivar la falta o los retrasos en el pago como 'continuados'.
Otra consideración metodológica que conviene adoptar en la fundamentación de nuestra sentencia es que los impagos o retrasos en el pago a tener en cuenta en la resolución del litigio son, como es lógico, los existentes en el momento de la interposición de la demanda. Es este documento de iniciación del proceso de instancia el que contiene la pretensión rectora del mismo, y es en este momento por tanto cuando se fija el objeto de la litis'.
Sigue diciendo: 'La evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 ( RJ 2009, 3261 ) (rcud 2461/2008 ), que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 ( RJ 2011, 239 ) (rcud 3762/2009 ). A esta corriente jurisprudencial se refiere, por cierto, la sentencia recurrida, pero sin aplicar correctamente su doctrina, como se verá enseguida.
La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b)ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )'.
La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa conduce a la estimación de la demanda por el motivo examinado, ya que los impagos constatados en el momento de la interposición de la demanda superan tal cifra, considerando la deuda correspondiente a siete meses de 2017. En efecto, analizando la cuestión relativa al impago de los salarios desde el mes de mayo hasta el mes de noviembre de 2017, y que el actor cifra en la suma de 7857,85 euros en su demanda, el demandado alega que se le abonó dicha cantidad en mano a finales del mes de septiembre, constándole, asimismo, que el actor realizó el correspondiente ingreso en su cuenta bancaria en la entidad Caja España, interesando se libre oficio a referida entidad como diligencia final. Establece el artículo 217 de la LEC 1/2000 que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la parte de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. La aplicación de este principio a la reclamación del pago de cantidades por salarios devengados y no abonados implica que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, y, en consecuencia, el devengo de los salarios correspondientes a éstos, siendo obligación del demandado probar, como hecho obstativo, que el pago se ha efectuado o que no se han prestado los servicios cuyo pago se pretende. A tal efecto, aportado por el actor el contrato de trabajo y las nóminas de los meses de febrero, marzo y abril de 2017, que según ha manifestado se le abonaron por transferencia bancaria, se requirió al demandado para la aportación de las nóminas y boletines de cotización correspondientes al periodo trabajado, sin que se hayan aportado, por lo que, en virtud del art. 94.2 de la LJS, y no constando causa justificada para su falta de aportación, y en relación con la valoración del resto de prueba practicada, procede estimar probadas las alegaciones del actor en relación con la prueba acordada, estimando probado que el actor en efecto trabajó para el demandado hasta el mes de noviembre, al no constar comunicación extintiva ni baja en Seguridad Social, sin que se le haya hecho efectivo el abono de las nóminas. A esta conclusión no obsta el mensaje que le dirigió el actor al demandado en fecha 22/9/2017 en la que le dice'que sepa yo me pagaste y no me debes nada y yo creo que yo no te debo nada tampoco', y que el demandado aporta como prueba a los efectos pretendidos, ya que en modo alguno refleja la conversación que se le haya abondo el importe de las nóminas adeudadas hasta ese momento, y menos aún, una cantidad como la que refiere, de más de 7000 euros, que se corresponde precisamente con la cantidad que es objeto de reclamación en la demanda y que abarca salarios hasta noviembre, con lo que no se sustenta el cálculo que realiza el demandado ni justifica, caso de haberse efectuado algún pago, ni su importe, ni su concepto. Y sin que proceda acceder a la diligencia final interesada por el demandado, consistente en librar oficio a la entidad bancaria en la que, según refiere, el actor debió ingresar dichas sumas, no existiendo indicio alguno de que en efecto se realizara dicho ingreso, ni habiendo acreditado el demandado, pudiendo hacerlo, que extrajera dicha suma de sus propias cuentas para efectuar el abono al trabajador, por lo que el ingreso que alega, de existir, no acreditaría asimismo el origen del dinero. En suma, el demandado pudo y debió acreditar, si así fuere, el abono de las nóminas reclamadas, mediante los cauces legalmente establecidos.
En atención a lo expuesto, se ha de concluir que no nos encontramos ante una baja voluntaria al no objetivarse una reveladora voluntad extintiva del actor, sino una suspensión justificada de la relación laboral en el mes de noviembre, ocasionada por el reiterado e injustificado impago total del salario pactado, por parte de la empresa, merecedor del máximo reproche por colocar al trabajador, en una difícil e insostenible situación económica, incumplimiento que se constituye por sí mismo en causa de extinción ex art. 50.1 b) del ET .
CUARTO.- Respecto de la indemnización correspondiente a consecuencia de la extinción de la relación laboral, debe partirse del salario bruto mensual de 1122,55 euros, sobre lo que no ha existido oposición, y que determina un salario regulador diario de 36,90 euros, resultado de dividir el salario en cómputo anual entre 365 días ( STS Sala 4ª, de 17-12-13 (RJ 2014, 402) , rec 521/2013 ), con cita de la doctrina ya unificada por el TS en sus sentencias de 27 de octubre de 2005, rec.. 2531/04 , 30 de junio de 2008, rec. 2639/07 , y 24 de enero de 201 y 9 de mayo de 201, rec. 2018/10 y 2374/10; partiendo de dicho salario y de la antigüedad del trabajador, 22/02/2017 , la indemnización asciende a 922,50 euros (s.e.u.o.).
QUINTO.- En cuanto a la reclamación de los salarios dejados de percibir, acción acumulada a la anterior al amparo de la previsión contenida en el artículo 26.3 de la LRJS, por importe de 7857 , 85 euros, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores, 29.1 del mismo Texto Legal , y el artículo 217 de la LEC 1/2000 , de conformidad con lo manifestado en el fundamento jurídico Tercero de esta resolución, el empresario no ha acreditado ni el hecho obstativo del pago ni la improcedencia de la deuda, ya que no constando la alegada baja voluntaria, ni comunicada por el empresario la extinción de la relación laboral, sí se ha probado que en las fechas de presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, el actor no había sido dado de baja en la Seguridad Social, adeudándole las cantidades que reclama, por lo que procede asimismo la estimación de la pretensión, condenando a la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 7857,85 euros correspondientes a las mensualidades reclamadas, cantidad que devengará el correspondiente interés por mora ( art. 29.3 ET ).
SEXTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de suplicación (art. 191 LJS).
Fallo
Que estimando la demanda interpuesta por DON Borja contra Carmelo , y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro laextincióndel contrato de trabajo que une al demandante con la empresa demandada, con efectos desde esta sentencia, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración así como abonar a la parte actora la cantidad de 922,50 euros en concepto de indemnización, y otros 7857,85 euros, en concepto de salarios devengados y no abonados, con más el 10% de interés por mora correspondiente a esta última cantidad.
Sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en EL BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 4297 0000 65 0003 18 , debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
