Sentencia SOCIAL Nº 110/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2018 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00110/2018
-
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07026 44 4 2016 0000714
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000009 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000685 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Héctor , MUTUA AT Y EP ASEPEYO , CENTRO DE MONTAJES, S.A.
ABOGADO/A: VÍCTOR MANUEL CORONADO UCERO, PEDRO MOLL ARBOS ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTIN MARTIN
En Palma de Mallorca, a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 110/18
En el Recurso de Suplicación núm. 9/18, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia de fecha 20 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ibiza en sus autos
demanda número 685/16, seguidos a instancia de D. Héctor , frente a D. Héctor , representado por el Letrado
D. Víctor Manuel Coronado Ucero; la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MÚTUA AT Y ET
ASEPEYO, representada por el Letrado D. Pedro Moll Arbós y la entidad CENTRO DE MONTAJES, S.A., en
reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor, D. Héctor , con DNI NUM000 , de 57 años, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- Mediante sentencia de 12.06.2007, de este Juzgado de lo Social, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente Parcial, para su profesión habitual de Instalador Electricista, derivada de accidente de trabajo, siendo responsable de su abono MUTUA ASEPEYO, y, presentando como cuadro clínico 'FX LUXACIÓN DOCO DERECHO (MONTEGGIA). FX DISTAL EPIFISIS RADIAL. DEFICIT MECÁNICO CODO DERECHO Y MUÑECA. CICATRICES FACIALES HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL OD' (hecho no controvertido, expediente administrativo).



TERCERO.- 1.- Solicitada revisión de grado de incapacidad permanente, el informe del EVI de 10.06.2016 propuso el grado de Absoluta, derivada de enfermedad común, describiendo como estado físico actual: 'CA escamoso de supraglotis. pT4. Post-cirugía mismos cuidados médicos higiene piel'.

2.- Mediante resolución de 22.02.2016 se denegó la revisión de grado.

3.- Instada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 23.06.2016, por no reunir el período mínimo de cotización de 5.475 días, ni cumplir el requisito de que, al menos, un quinto de ese periodo (1.095 días) se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.

(expediente administrativo).



CUARTO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico, actualmente: 'FX LUXACIÓN DOCO DERECHO (MONTEGGIA). FX DISTAL EPIFISIS RADIAL. DEFICIT MECÁNICO CODO DERECHO Y MUÑECA. CICATRICES FACIALES HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL OD. CA escamoso de supraglotis.

pT4. Post-cirugía mismos cuidados médicos higiene piel' (expediente administrativo).



QUINTO.- La enfermedad común del demandante (carcinoma escamoso laríngeo metastásico con recidivas), la exéresis de la laringe, así como los tratamientos de radio y quimioterapia que precisa y el síndrome constitucional desarrolla (astenia, mialgias, pérdida de peso) le incapacitan para todo tipo de trabajo (informe médico forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Islas Baleares).



SEXTO.- El actor ha permanecido inscrito en el Servicio Público de Empleo, durante los siguientes períodos: de 11.11.2008 a 17.01.2013, de 17.09.2013 a 19.12.2013, de 29.01.2014 a 06.08.2014, de 25.03.2015 a 15.09.2016, y 19.12.2016 a 29.05.2017 (informe del SOIB de 29.05.2017).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimo la demanda interpuesta por D. Héctor contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD (TGSS), MUTUA ASEPEYO, y CENTRO DE MONTAJES, S.A., y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, por agravación, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir el 100% sobre la base reguladora que legalmente corresponda. Condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, cuya cuantía y efectos deberá establecerse mediante ejecución de sentencia.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 14 de marzoo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO . La representación de la entidad gestora demandada formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda planteada en su contra se declaró al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común con las consecuencias inherentes a tal declaración.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 c) LRJS para denunciar infracción de lo establecido en los artículos 1.2 de la OM de 18 de enero de 1967, 36.1.1º RD 84/1996 , 124 , 125 y 138.1 LGSS , sosteniendo que el demandante no cumplía el requisito de encontrarse en situación de alta o asimilada al alta en la fecha del hecho causante, que fue el 10 de junio de 2016, fecha en que se emitió el dictamen por parte de EVI. Se aduce que desde su baja en el RETA el 30 de junio de 2012 y hasta la fecha del hecho causante no permaneció permanentemente inscrito como demandante de empleo, permaneciendo sin estar inscrito durante varios períodos de tiempo, dos de los cuales se prolongaron durante ocho meses. Al no cumplirse el requisito del alta o situación asimilada, no procedía el reconocimiento de pensión contenido en la sentencia recurrida.

Asiste la razón a la entidad gestora demandada cuando afirma que el demandante no se encontraba en situación de alta, ni asimilada al alta, en el momento del hecho causante de la revisión por agravación.

En realidad, tampoco la resolución del INSS deniega la prestación solicitada por esta sola razón, sino por no reunir el demandante el período mínimo de cotización exigible conforme a lo establecido en el artículo 195.3 LRJS , en los supuestos de incapacidad permanente absoluta derivadas de contingencias comunes en los casos en que los interesados no se encuentran en alta o situación asimilada a la de alta en el momento del hecho causante.

Tampoco en la demanda se contiene ninguna alegación en relación a la concurrencia de la situación de alta o asimilada al alta, sin que encontremos en los hechos probados los que permitirían aplicar la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014 (RCUD 2588/2013 ) sobre flexibilización de este requisito.

Por tanto, el motivo carece de verdadero contenido. Lo que en realidad debe resolverse es si en el momento de la revisión era posible exigir de nuevo la concurrencia de los requisitos de alta y cotización, pues no se niega que en la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, cuya revisión constituye el objeto del presente procedimiento, el demandante reunía los requisitos de alta y cotización necesarios para acceder a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común.

Pasamos a resolver esta cuestión.



SEGUNDO . Con igual amparo procesal la entidad gestora denuncia infracción de lo establecido en el artículo 195.3 LGSS y se sostiene que el juez de instancia incurrió en error al entender que el requisito de cotización no era exigible porque la incapacidad permanente absoluta reconocida lo es por agravación de una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo. Se aduce que la nueva situación deriva de enfermedad común y como quiera que el demandante no reúne el período mínimo de cotización de 5875 días, ni la carencia específica en 1095 días dentro de los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, no procedía el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común.

Efectivamente , el requisito de un período mínimo de cotización no es exigible en los supuestos de incapacidad permanente derivada de accidente laboral. Sin embargo, para las incapacidades permanentes derivadas de enfermedad común, el artículo 195.3 LGSS establece como requisito un período mínimo de cotización que el demandante no reúne, cuestión esta que no resulta controvertida.

En el presente supuesto, en el año 2007 se declaró al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, presentando en el año 2016 una nueva patología de carácter común, que incapacita al demandante para el ejercicio de toda profesión u oficio.

Con apoyo en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 , la sentencia recurrida declara que en supuestos como el presente de revisión de una previa situación de incapacidad permanente por agravación no puede exigirse nuevamente que se reuna el requisito del alta para obtener la prestación como si se tratase de un nuevo acceso a ella derivada de un estado incapacitante distinto del anterior. No siendo exigible el requisito del alta en la fecha de la revisión, no habría obstáculo para reconocer al demandante la situación de incapacidad permanente solicitada y reconocida en la demanda, pues no se pone en duda por la entidad gestora que la situación patológica del demandante es tributaria del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Efectivamente en las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2004 (RCUD 1045/03 ), 14 de febrero de 2006 (RCUD 4480/04 ) y 12 de junio de 2006 (RCUD 208/2005 ) se declara que ha de contemplarse el estado invalidante del beneficiario declarado en incapacidad total derivada de accidente de trabajo en su conjunto y si de ello se desprende que su situación es la de incapacidad absoluta, aunque derivada de contingencia común, no cabe exigirle que en ese momento reúna los requisitos de alta y cotización previstos en la Ley General de la Seguridad Social.

No obstante, en la última de las sentencias citadas se advierte que normalmente en estos casos se trata de situaciones complejas en las que no es posible establecer una regla única, ni aplicar una solución unitaria válida para todos los supuestos. Por el contrario, para llegar a una solución correcta en cada caso es preciso tener en cuenta las particularidades y circunstancias que en él concurren, entre las que podrá resultar relevante el grado inicial de incapacidad reconocido, pues no es lo mimo, por ejemplo, a efectos de exigir que se reúnan los requisitos del artículo 124 de la LGSS . para acceder a la nueva prestación por agravación que se parta de una incapacidad parcial o que se haga, como en este caso, desde una total .

Debemos, por tanto, atender a las circunstancias del caso y en concreto, los grados de incapacidad antes y después de la revisión, si falta el requisito de alta o el de cotización o ambos, las cotizaciones que se reunían en el momento de la primitiva declaración de incapacidad permanente y desde luego, si la agravación deriva de dolencias que nada tienen que ver con el cuadro patológico existente en el momento de la primitiva declaración de incapacidad permanente, pues en otro caso parece fuera de toda duda que no podría exigirse de nuevo al beneficiario que reuniese los requisitos de alta y cotización.

En un sistema contributivo de prestaciones para el caso de enfermedad común no es la misma la situación del trabajador que nunca ha reunido el requisito de carencia necesario para acceder a las prestaciones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad común, que la situación del trabajador que al tiempo de ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial reunía los requisitos de alta y carencia necesaria para acceder a las prestaciones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad común y que al tiempo de la revisión no se encuentra en situación de alta, ni reúne la carencia exigida en el artículo 195.4 LGSS para los casos de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común de quien no se encuentra en situación de alta. Este último es el caso del demandante.

Es cierto que para la situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo no se exige período previo de cotización y en caso de enfermedad común el período mínimo de cotización exigible es de 1800 días dentro de los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que deriva de la incapacidad permanente (art. 19 de la Orden de 15 de abril de 1969), pero no ha quedado acreditado que el demandante al tiempo de ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo no reunía el requisito de carencia exigido para lucrar las prestaciones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad común. Antes al contrario, aunque en los hechos probados no se recoge el dato de la carencia que reunía el demandante en aquel momento, en la resolución desestimatoria de la reclamación previa se reconoce que el demandante acredita un total de 3526 días cotizados, de los que sólo 135 están comprendidos en los 10 años inmediatamente anteriores a la revisión, por lo que podemos concluir que en la fecha en que el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial reunía más de 3.300 días cotizados, lo que supera no solo el límite mínimo de cinco años cotizados establecido el artículo 195.3.b) LGSS sino también la cuarta parte del tiempo que había transcurrido entre la fecha en que cumplió 20 años y la fecha en que se reconoció la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de cuya agravación trae causa el presente procedimiento. Tampoco se pone en duda que en aquel momento el demandante se encontraba en situación de alta.

En tales circunstancias no podemos sino compartir la decisión adoptada por el juez de instancia conforme a la cual no es procedente para el presente supuesto de revisión exigir nuevamente la concurrencia de los requisitos de alta y carencia, pues eso sería tanto como olvidar por completo la previa declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, que por su incidencia en la capacidad laboral del demandante bien pudo tener repercusión en el escaso número de días cotizados acreditados con posterioridad a aquella declaración en relación a los acreditados con anterioridad.

En consecuencia, fracasa el motivo y con ello recurso, desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de suplicación interpuesto po el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ibiza en fecha 20 de julio de 2017 en los autos 685/16, y en consecuencia, SE CONFIRMA la resolución recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-65-0009-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Banco Santander (antes Banesto: 0049-3569-92- 0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Santander (antes BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0009-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra Sentencia nº , definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe