Sentencia SOCIAL Nº 110/2019, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 1, Rec 803/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00110/2019

Autos: Demanda 803/18

SENTENCIA

En la ciudad de Oviedo, a veintiocho de febrero del año dos mil diecinueve.

Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 803/18 siendo demandante D. Felix representado por la letrada Dª Mónica Alonso García y demandadas las empresas Step Consulting & Advisors S.L. que no comparece, Gas natural servicios SDG S.A. (Gas natural Fenosa Naturgy) representada por el letrado D. Jorge Juan Sanz Levia, Enercolid representada por la letrada Dª Mónica Rodríguez Antón y el Fondo de garantía salarial que no comparece y que versan sobre despido

Antecedentes

PRIMERO.-El día dos de noviembre del año dos mil dieciocho se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se reconozca la improcedencia del despido, procediendo la empresa Enercolid a subrogar al trabajador en todas sus condiciones laborales y económicas en virtud de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores , y, en su defecto, se avenga la empresa Step Consulting & Advisors a reconocer la improcedencia del despido pudiendo optar el trabajador entre retornar a su puesto de trabajo o a ser indemnizado según la indemnización establecida al efecto, dada su condición de representante legal de los trabajadores, con derecho, en todo caso, a los salarios de tramitación regulados en el mismo artículo 56 del Estatuto de los trabajadores , procediendo además las empresas codemandadas al abono de los salarios y liquidación adeudados que ascienden a la cuantía de 2.922,99 euros brutos más el 10% de interés por mora.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día catorce de enero, tras haberse suspendido en dos ocasiones anteriores, la demandante se ratificó en su demanda oponiéndose la demandada por las razones que constan en las actuaciones, recibiéndose el juicio a prueba y practicándose documental, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones. Se acordó la práctica de diligencias finales, dando posterior traslado a las partes, quedando las actuaciones pendientes de dictar la resolución oportuna.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Felix , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió el día 12 de mayo de 2.016 un contrato de trabajo indefinido con la empresa Step Consulting & Advisors S.L., para prestar servicios con la categoría profesional de técnico oficial de primera, con una jornada semanal de cuarenta horas, distribuidas de lunes a viernes, percibiendo un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 66,27 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de la industria del metal del Principado de Asturias. En ese contrato se hacía constar que el centro de trabajo era la Avenida de la Constitución nº 44 bajo de Gijón. En las últimas nóminas figura que el domicilio de la empresa se encuentra en la calle Posada Herrera N º 1 de Oviedo.

SEGUNDO.-El día 28 de septiembre de 2.018 la empresa le entrega comunicación del siguiente tenor literal 'Muy señor nuestro:

La dirección de la empresa le comunica, por medio de la presente que, en base a las facultades que a la misma reconoce el artículo 54 del E.T ., ha tomado la decisión de dar por rescindido su contrato de trabajo procediendo a su despido disciplinario.

Los motivos que fundamentan esta decisión, son los siguientes:

En los últimos tiempos por parte de la dirección de esta empresa se ha detectado la disminución continuada, reiterada y voluntaria en su rendimiento de trabajo normal.

Por ello, es que la dirección de esta empresa, ha tomado la decisión de sancionarlo, pues, con el despido, en virtud de la legislación laboral vigente, despido que, por otra parte, surtirá sus efectos a partir del día de hoy, 28 de septiembre de 2.018.

Sírvase firmar la copia de la presente para nuestra constancia y archivo'.

TERCERO.-Step Consulting & Advisors S.L. dio inicio a sus operaciones el 27 de julio de 2.015, siendo su objeto social, en aquel momento, la consultoría y asesoría de empresas, contabilidad, fiscalidad, recursos humanos, agentes colaboradores de banca, formación y servicios auxiliares de servicios jurídicos, encontrándose sito el domicilio social en la calle Adriano de Utrech, nº 3, 5º B de Madrid, siendo nombrado administrador único Julián .

En fecha 26 de febrero de 2.016 se cambia su domicilio y objeto social, pasando a estar el primero en la calle Américo Castro nº 24 de Madrid, incluida en el CNAE 7022 correspondiente a otras actividades de consultoría de gestión empresarial. Desde el 10 de mayo de 2.017 la sociedad pasó a ser unipersonal, ostentando el cargo de administrador único Norberto . En ese momento el objeto social viene constituido por 'la consultoría y asesoría de empresas, contabilidad, fiscalidad, laboral, recursos humanos, agentes colaboradores de banca y seguros, formación y servicios auxiliares de servicios jurídicos; la gestión y explotación de franquicias; la comercialización de productos destinados a la eficiencia energética; la intermediación y gestión en los servicios de instalación y mantenimiento de instalaciones domésticas de suministros'.

En fecha 26 de febrero de 2.018 su administrador vende la mitad de las participaciones sociales a Paulino , otorgando escritura pública en esa fecha en la que se acuerda cambiar la denominación de la sociedad, que pasó a ser Step Instalaciones y servicios S.L. y a cambiar su domicilio social que pasa a estar sito en la Avenida de Galicia nº 32 de O Porriño, en Pontevedra.

CUARTO.-Gas Natural Servicios es una sociedad dedicada a la prestación de servicios relacionados con el gas y otros suministros energéticos, así como con la prestación de todo tipo de productos y servicios que puedan resultar de interés para los usuarios de aquellos suministros. Está dada de alta en los siguientes CNAE: - 3523 correspondiente al comercio de gas por tubería; - 4932 Gas y otros servicios combinados; - 1520 Fabricación y distribución de gas; - 5043: Instalaciones de frío, calor y acondicionamiento de aire; - 8400 servicios prestados a las empresas; - 8460 empresas de estudios de mercado; - 9024 otros servicios; - 5041 instalaciones eléctricas, redes telegráficas, telefónicas, teléfono sin hilos; - 8575 lectura, conservación por un tanto alzado de contadores, electricidad, agua, gas; - 5048 montaje metálico e instalaciones industriales sin vender ni aportar maquinaria; - 6153 comercio mayor de aparatos electrodomésticos y ferretería; - 6310 intermediarios comercio poner en relación a comprador y vendedor; - 221210 Natural gas distribución.

QUINTO.-La empresa Enercolid S.L., que dio inicio a sus operaciones el 18 de enero de 2.016, domiciliada en la calle Barriondillo 14, bajo, Peñafiel, en Valladolid, tiene por objeto social la instalación, explotación, comercialización, venta, reparación y mantenimiento de todo tipo de elementos, equipos y accesorios relacionados con la producción de todo tipo de energías; la venta, transmisión, distribución y comercialización de productos energéticos o sus derivados a compañías eléctricas o energéticas de cualquier tipo, públicas, privadas e incluso a particulares; telecomunicaciones y alarmas; la actividad de agente o intermediador de seguros de todo tipo y clase, ya lo sea con carácter dependiente, independiente o cualquiera otra admisible en derecho, la compraventa e intermediación de toda clase de fincas rústicas y urbanas, la promoción y construcción sobre las mismas de toda clase de edificaciones, su rehabilitación, venta o arrendamiento no financiero, y la construcción de toda clase de obras públicas o privadas, instalaciones de cualquier naturaleza, decoración y acabado de todo tipo de inmuebles, así como sus reparaciones y mantenimientos posteriores, compraventa, comercio al por mayor y menor, importación y exportación de todo tipo de materiales de construcción y maquinaria relacionada, servicios de control, conserjería y guardería de inmuebles, la compraventa y comercialización de derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, el estudio, desarrollo, comercialización, planificación publicitaria y marketing de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, ofertas y estancias vacacionales y de tiempo compartido, gestión urbanística del suelo. Está dada de alta en los CNAE: 3514, 6110, 6120, 6130, 6190, 6622, 6832, 8010 comercio de energía eléctrica, telecomunicaciones por cable, telecomunicaciones inalámbricas, telecomunicaciones por satélite, otras actividades de telecomunicaciones, actividades de agentes y corredores de seguros, gestión y administración de la propiedad inmobiliaria y actividades de seguridad privada.

SEXTO.-El día 16 de mayo de 2.016 se firma un contrato de colaboración entre Step Consulting & Advisors S.L. y Gas natural servicios, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la actora y aportado por Gas Natural Servicios, dándose su contenido por íntegramente reproducido. En virtud de ese contrato Step Consulting & Advisors S.L. debía realizar las siguientes actividades: 1) Servicios de mantenimiento:- Prestación de los servicios inherentes a los contratos de servicio mantenimiento de gas Servigas en sus distintas versiones; - prestación de los servicios inherentes a los contratos de servicio de mantenimiento eléctrico Servielectric y - Prestación de los servicios inherentes a los contratos de servicio mantenimiento hogar Servihogar y 2) Actividades asociadas y de asesoramiento.

En el anexo IV de ese contrato, relativo a las líneas y equipos, se hacía constar que GNS facilitaría al colaborador tantas PDAŽs como técnicos acreditados estén destinados a prestar servicios en GNS y que, para la correcta utilización de la PDA, el colaborador deberá disponer de un centro operativo en el cual se disponga de un ordenador maquetado, conectado a los sistemas de GNS en el que se puedan trabajar dentro del portal de movilidad en la recepción e información de los servicios generados. A través de la línea telefónica conectada a la PDA, los técnicos del colaborador recibirán los avisos a atender, y su localización. Ejecutados los trabajos oportunos, el técnico del colaborador procederá a informar en la PDA del resultado de sus trabajos en tiempo real. Este resultado se grabará automáticamente en el sistema de información.

En el año 2.017 se facilita por GNS 3 PDA a la empresa Step Consulting.

El actor se encontraba adscrito a la realización de esa contrata.

SEPTIMO.-Idéntico contrato se había suscrito el día 20 de octubre de 2.017 entre la empresa Enercolid S.L. y Gas natural servicios SDG S.A., si bien se añadía entre las actividades constitutivas del contrato, inspección periódica, consistente en la realización de inspecciones periódicas de las instalaciones de gas de los clientes, copia del mismo obra unido al procedimiento, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

A finales del mes de septiembre de 2.018 los servicios dejaron de ser prestados por Step Consulting & Advisors S.L.

Desde el mes octubre de 2.018 esos servicios pasaron a ser desarrollados por Enercolid S.L.. Tiene adscritos al desarrollo de esa actividad a Carlos Francisco , Luis Andrés , Luis Francisco , Luz , Beatriz y Fernando . El centro de trabajo se encuentra ubicado en la calle Samuel Sánchez nº 4, bajo, de Oviedo.

OCTAVO.-La empresa Step Consulting & Advisors S.L. no ha abonado al actor cantidad alguna por los servicios prestados en el mes de agosto, iniciando situación de incapacidad temporal el día 13 de agosto, correspondiéndole 435,96 euros por salario base, 25,92 euros por plus de convenio, 69 euros por plus de asistencia, 38,10 euros por plus carencia de incentivo, 94,74 euros por prorrata de pagas extras, 566,21 euros por incapacidad temporal. Tampoco le hizo efectivo el complemento de incapacidad temporal durante el mes de septiembre, cuyo importe asciende a 274,32 euros, la parte proporcional de vacaciones, que no disfrutó, y cuyo importe asciende a 463,20 euros, ni los días compensatorios pendientes de disfrute, que importa un total de 50,75 horas. El importe de la hora extraordinaria asciende a 13,86 euros.

NOVENO.-El demandante resultó elegido representante de los trabajadores por el sindicato UGT en las elecciones celebradas en la empresa el día 25 de abril de 2.018.

DECIMO.-El acto de conciliación celebrado el día 31 de octubre de 2.018 terminó con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el actor el despido de que fue objeto el día 28 de octubre de 2.018 solicitando que se declare improcedente, al no ser ciertos los hechos que se detallan en la carta de despido y no haberse seguido el expediente contradictorio que exige el Convenio, entendiendo que debe responder del mismo la empresa Enercolid, al haber existido una sucesión de empresa, pues pasó a desarrollar la misma actividad que antes venía realizando Step Consulting & Advisors S.L. para Gas natural servicios, pretendiendo, además, la responsabilidad solidaria de ésta última empresa en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de los trabajadores . A esas peticiones se oponen las demandadas comparecidas, negando la empresa Gas natural servicios que la actividad llevada a cabo por Step Consulting & Advisors pueda considerarse que entra dentro de la propia actividad de Gas natural servicios, señalando, además, que para el caso que se estime que se trata de la misma actividad, que es el trabajador el que viene obligado a acreditar que prestó servicios para esa contrata y, además, durante toda la relación laboral. Finalmente, la empresa Enercolid se opone negando que haya existido una sucesión de empresas, pues si bien es cierto que continúa realizando la misma actividad y que, incluso, adscribió a algún trabajador de la empresa a ese servicio, no se ha transmitido ningún elemento patrimonial ni material y, dado que no se trata de una actividad que descanse fundamentalmente en la mano de obra, el hecho de haber contratado a algún trabajador no implica la existencia de sucesión de empresa.

SEGUNDO.-La empresa procede a despedir al actor por una disminución en el rendimiento, sin que se detalle en la carta en que consiste esa bajada de rendimiento. Para estimar cometida esa falta es preciso que concurran tres requisitos, que son, una efectiva disminución del rendimiento con cuantificación de su diferencia con la actividad normal exigible, una continuidad en la conducta y la voluntariedad que se estima existente cuando no se aprecia causa objetiva ajena a la voluntad del trabajador; y, respecto al primero de esos requisitos, ha declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 25 de enero 1988 que se requiere, aparte de la voluntariedad y gravedad objetiva del incumplimiento y de su continuidad, que su realidad pueda apreciarse a través de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado) o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo. Y, en el caso de autos, ni en la carta de despido se detalla en que consiste esa disminución del rendimiento, ni en el acto del juicio se acredita la existencia de esa disminución, pues dada la incomparecencia de la empleadora del actor, ninguna prueba se ha realizado sobre la procedencia del despido. Es más, del correo electrónico reenviado por Luz y que había sido remitido por Paulino , propietario del cincuenta por ciento de las participaciones de Step Consulting & Advisors S.L., en nombre de Mauricio de Enercolid, lo que parece que existió fue un acuerdo entre todas las partes para despedir a todos los trabajadores para que pudieran apuntarse al paro el jueves y ser contratados el día 1 de octubre lunes por Enercolid. De los wasap que el actor incorpora a su ramo de prueba, se desprende que se entregaron a todos los trabajadores los finiquitos y que debían facilitar a la nueva empresa la documentación para redactar el nuevo contrato, documentación que el actor llegó a enviar en dos ocasiones pero que, sin embargo, finalmente, no fue contratado. Por tanto, no existió ninguna disminución de rendimiento, por lo que el despido debe ser declarado, desde este momento, improcedente, con los efectos que establece el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores , esto es, que corresponda al actor optar, dada su condición de representante de los trabajadores, entre extinguir la relación laboral con el abono de una indemnización de 33 días de salario por año de servicio, cuyo importe asciende a 5.285,03 euros o su readmisión debiendo abonársele, en ambos casos, los salarios de tramitación a razón de un salario día de 66,27 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56.4 del Estatuto de los trabajadores .

TERCERO.- A la acción de impugnación de despido acumula el actor otra de reclamación de cantidad, para que se le abone la nómina del mes de agosto así como la de septiembre, junto con la liquidación, que incluye la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas y los días compensatorios generados y no disfrutados, que reclama por el importe de las horas extras. Y, en relación con éstas cantidades, debe tenerse en cuenta que el hecho de que la empresa no comparezca al acto del juicio no implica un allanamiento, sino que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil , el actor viene obligado a acreditar los hechos constitutivos de su pretensión. Consta que la prestación de servicios se extendió hasta el día 28 de septiembre de 2.108, por lo que, reclamando las retribuciones de agosto y septiembre, era a la empresa Step Consulting & Advisors a la que correspondía acreditar que había abonado esas cantidades. Esa prueba no se realiza dada la voluntaria incomparecencia al acto del juicio, por lo que procede condenar a abonar esas mensualidades, pero, en relación con la del mes de agosto, no puede abonarse cantidad alguna en concepto de disponibilidad noche guarda, emergencia cerrada, emergencia domingo y festivo, horas extra resto y suplidos, pues si bien es cierto que el actor percibía esas cantidades habitualmente en nómina, según se desprende de la prueba documental que aporta, no siempre lo hacía en la misma cuantía, por lo que venía obligado, si pretende reclamar esas cantidades, a acreditar que había realizado esas guardias, emergencias o horas extras y, dado que esa prueba no se ha practicado, no puede concedérsele cantidad alguna. Por ello, la cantidad que se adeuda por los salarios del mes de agosto, incapacidad temporal y complemento de incapacidad temporal de septiembre de 2.018, asciende a 1.504,25 euros. También se le adeuda la cantidad de 463,20 euros brutos correspondiente a la parte proporcional de vacaciones, que no disfrutó, y el importe correspondiente a los descansos compensatorios, que se generan en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del Convenio al realizar, según consta en el contrato, una jornada semanal de 40 horas, por lo que, teniendo en cuenta, tal como se detalla en la demanda, que el exceso diario que se genera es de 21,24 minutos, el número de días trabajados que fueron 144, resulta un total de 50,75 horas que deben considerarse extraordinarias, y siendo el precio de la hora extraordinaria de 13,86 euros, por éste concepto se le adeuda la cantidad de 703,38 euros. Por tanto, la cantidad total adeudada por la empresa Step Consulting & Advisors S.L. asciende a 2.670,83 euros, que la empresa viene obligada a abonar en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 y 29 del Estatuto de los trabajadores que recogen el derecho de los trabajadores a percibir puntualmente las retribuciones pactadas. Esta cantidad generará el diez por ciento de interés por mora tal como establece el número 3 del precepto citado en último lugar, que solo pueden imponerse a la empleadora del actor, no a Gas Natural Servicios cuya responsabilidad deriva del incumplimiento de la codemandada.

CUARTO.- Debemos examinar, a continuación, que tipo de responsabilidad le alcanza a la empresa Gas natural servicios al pretender la aplicación del artículo 42 del Estatuto de los trabajadores y mantener ésta empresa que los trabajos que venía desarrollando Step Consulting & Advisors S.L. no se tratan de trabajos de su propia actividad y que, además, el trabajador debe probar que estaba adscrito a esa contrata. Existe una doctrina totalmente unificada del Tribunal Supremo que señala que la noción de 'propia actividad' ha sido ya precisada por la doctrina de la Sala en las sentencias de 18 de enero de 1995 , 24 de noviembre de 1998 y 22 de noviembre de 2002 en el sentido de que lo que determina que una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. En este sentido la sentencia de 24 de noviembre de 1998 señala que en principio caben dos interpretaciones de este concepto: a) la que entiende que propia actividad es la 'actividad indispensable', de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán 'propia actividad' de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labores no 'nucleares' quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Pero, como precisa la sentencia citada, recogiendo la doctrina de la sentencia de 18 enero 1995 , 'si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial'. Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, se concluye que 'ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente'. Tal doctrina ha sido seguida luego en sentencias de 24/11/98 y 22/11/02 , que reitera que lo determinante de que 'una actividad sea 'propia' de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo' ( STS 11/05/05 ; 23/01/08 y 03/10/08 ) y se vuelve a reiterar en la más moderna de 29 de octubre de 2.013 .

Y en el caso de autos no se aportan los estatutos sociales o la inscripción en el registro mercantil de la empresa Gas Natural Servicios, pero si que se aportan los contratos suscritos con las codemandadas y la información que consta en la base de datos de empresas SABI en los que se describe cual es la actividad desarrollada por Gas Natural Servicios, aludiendo a actividades de colaboración mercantil. En el contrato de colaboración se recoge que Gas Natural Servicios se dedica a la prestación de servicios relacionados con el gas y otros suministros energéticos, así como la prestación de todo tipo de productos y servicios que puedan resultar de interés para los usuarios de aquellos suministros, por lo que, si contrata con Step Consulting & Advisors S.L. la realización del mantenimiento de gas, de electricidad y de reparaciones del hogar suscrito con los clientes, es evidente que está subcontratando su propia actividad, que es, como ella reconoce, prestar productos y servicios, debe entenderse el mantenimiento. Por tanto surge la responsabilidad solidaria que establece el artículo 42 del Estatuto de los trabajadores , pues nos encontramos ante un supuesto de subcontratación de la propia actividad, como ya se declaró por éste mismo Juzgado en sentencia dictada el día 4 de julio de 2.017 , en los autos 213/17, en un supuesto idéntico al analizado en autos, referido, incluso, a una trabajadora de las empresas codemandadas, sentencia que fue confirmada en suplicación.

Alega Gas natural servicios que, para que pueda imponérsele esa responsabilidad solidaria, es preciso que el actor acredite que prestó servicios en esa contrata y que tal prueba no se ha realizado. Pues bien, siendo cierta esa manifestación en cuanto a la parte a la que incumbe probar tal circunstancia, en el caso de autos, aún cuando el contrato sea indefinido y, por tanto, no sujeto a una obra determinada como podía ser la contratada por Gas natural, existen datos suficientes para estimar que la prestación de servicios se hacía para esa contrata. En primer lugar, los propios contactos existentes entre el actor, el resto de sus compañeros y la nueva adjudicataria del trabajo, interesada ésta última en contratar al trabajador, de ahí que se le hubiese remitido el DNI y la dirección para la suscripción del contrato, contratación que no tendría lugar si el demandante no conociese el servicio a prestar. En segundo lugar, las copias de revisiones preventivas programadas que el actor incorpora a su ramo de prueba, extraídas de la PDA, de dónde se desprende que el actor utilizaba esa PDA que, según el contrato suscrito con Gas Natural Servicios, sólo podía ser facilitado al personal técnico adscrito a ese servicio. Y, en tercer lugar, y es lo más importante, al no haber cumplido la empresa el requerimiento que se le efectuó. La empresa Gas natural servicios niega esa adscripción del trabajador a la contrata y señala que la prueba que se requirió, entre ella, a que personas se había entregado la PDA y las grabaciones de los técnicos que se registran en tiempo real en las PDA una vez cumplimentado el aviso, sólo puede ser facilitada por la empleadora del actor, por lo que, incomparecida ésta, resulta imposible al demandante desmostar que realizó servicios en esa contrata, pues los documentos que pueden acreditarlo están en posesión de la empresa que no comparece al acto del juicio y que, incluso, precisó ser citada a través del Boletín oficial. Sin embargo, el actor interesó esa prueba de Gas Natural y a diferencia de lo que mantiene, que no se encuentra en su poder, si que la lectura del contrato suscrito con Step Consulting & Advisors, en el apartado relativo a líneas y equipo, exige que la empresa colaboradora tenga un ordenador conectado a los sistemas de Gas Natural en el que se pueda trabajar dentro del portal de movilidad en la recepción e información de los servicios generados y que al trabajador se le transmite, a través de la PDA los avisos que deben atender y su localización y que, una vez ejecutados, se debe proceder a informar en la PDA del resultado de sus trabajos en tiempo real que se grabará automáticamente en el sistema de información. Esto implica que una vez que el trabajador da por finalizado ese trabajo se transmite al ordenador de la empresa y dado que éste está conectado al sistema de GNS es evidente que esa información es conocida y se encuentra en posesión de ésta última. Dado que la única forma que el trabajador tenía de acreditar la prestación de servicios en la contrata era a través de los avisos en los que intervino, registrados en la PDA y transmitidos al sistema de información de GNS, la negativa a facilitar esos datos y, por tanto, el incumplimiento del requerimiento, obliga a tener por probado que, efectivamente, el actor estuvo adscrito durante la duración total de la contrata a ese servicio.

Y la responsabilidad de Gas Natural Servicios alcanza a la misma cantidad que adeuda la empleadora del actor al tratarse todas las cantidades de conceptos salariales, pues, en relación con las vacaciones, que pretende excluir Gas Natural Servicios, ya el Tribunal Supremo, en su sentencia de 1 de febrero de 2.006 , recogiendo la doctrina de anteriores resoluciones señala 'Al respecto declaramos que el problema relativo a la naturaleza jurídica de las cantidades dedicadas a la liquidación de las vacaciones, debe abordarse desde las reglas que contiene el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto considera 'salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo', y puesto que el tiempo destinado a vacaciones tiene la consideración de descanso computable como de trabajo, aunque realmente no se presten servicios mientras duran, la conclusión a la que se llega es que tales períodos de descanso no disfrutados por la extinción anticipada del contrato de trabajo, y que son compensados económicamente, la cantidad destinada a su remuneración es de naturaleza salarial y no indemnizatoria, lo que ya se mantiene en las sentencias de 20 de mayo de 1998 , 9 de julio de 2002 y 23 de diciembre de 2.004 '. Y, la misma naturaleza salarial tiene el abono correspondiente a los descansos compensatorios, pues retribuyen un exceso de jornada generado al realizar una jornada diaria de ocho horas, superior a la que fija el convenio colectivo, por lo que, en definitiva se trata de unas horas extraordinarias realizadas, por lo que se trata de salario y no de indemnización. De lo único que no responde la empresa Gas Natural Servicios es de las consecuencias del despido al no tratarse de obligaciones de naturaleza salarial.

QUINTO.-Pretende, finalmente, el actor, que se declare que ha existido sucesión de empresa, al haber asumido Enercolid S.L. la misma actividad que desempeñaba Step Consulting & Advisors por lo que debía haber sido contratada por ésta, como lo fueron parte de sus compañeros, por lo que, entiende, que es ésta empresa la que tiene que asumir las consecuencias del despido. A tal pretensión se opone la empresa Enercolid, señalando que aun cuando venga realizando una actividad similar, no existió ningún tipo de sucesión empresarial pues no ha existido transmisión de medios patrimoniales ni materiales por lo que, aún cuando se haya asumido a una parte de la plantilla, dado que no se trata de una empresa basada en la mano de obra, no puede entenderse que ha existido esa sucesión.

De la prueba documental que aporta el trabajador se desprende que, efectivamente, existieron conversaciones para finalizar el contrato en Step Consulting & Advisors, pasar a la situación de desempleo y ser contratado por la empresa Enercolid que también realizaba los mismos servicios de mantenimiento para la empresa Gas Natural Servicios. Igualmente, de la manifestación realizada por la empresa Enercolid a requerimiento del trabajador se constata que alguno de los trabajadores de Step Consulting & Advisors han pasado a formar parte de la plantilla de Enercolid S.L. Sin embargo, ello no implica, sin más, la existencia de una sucesión de empresa pues para ello tienen que cumplirse los requisitos que establece el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores o bien, imponerlo así una disposición convencional, y, en este caso, la disposición transitoria segunda del convenio sólo establece esa obligación de subrogación en los casos de que se trate de labores de mantenimiento de instalaciones, y en administraciones y empresas públicas que saquen a concurso público las aludidas labores, que no es el caso de autos.

Debemos examinar cual es la última doctrina establecida por el Tribunal Supremo en relación con la sucesión de empresas. Se recoge en la sentencia de 26 de octubre de 2.018 'Al respecto, es constante la doctrina de la Sala que, en materia de sucesión de plantilla viene señalando que 'El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo' (ST 992/2016, de 23 de noviembre). También se ha recordado que ' conforme al articulo 1, apartado 2 letra b), de la Directiva 2001123, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su Identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades' ( STS 686/2017, de 19 de septiembre ). La más reciente doctrina del TJUE sigue recordando que 'Para determinar si concurre este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Estos elementos son tan sólo aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente ( sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C-160/14 , EU:C:2015:565 , apartado 26 y jurisprudencia citada)' ( STJUE de 7 de agosto de 2018, C-472/2016 ). Sigue diciendo la anterior sentencia que ' En particular, el Tribunal de Justicia ha señalado que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate ( sentencia de 9 de septiembre de 2015, Ferreira da Silva e Brito y otros, C-160/14 , EU:C:2015:565 , apartado 27 y jurisprudencia citada)'. Y que, en el específico supuesto que allí se analizaba, respecto de las condiciones de los elementos materiales, se dijo que 'debe ponerse de relieve que, en una situación como la del litigio principal, los medios materiales, como los instrumentos de música, las instalaciones y los locales, son elementos imprescindibles para el ejercicio de la actividad económica de que se trata, cuyo objeto es gestionar una escuela de música'.

Mantiene la empresa Enercolid que, en este caso, no puede estimarse la existencia de sucesión de empresa pues no se trata de una actividad que descanse sobre la mano de obra, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en esa sentencia, y dado que no se han transmitido bienes materiales, no pueden operar las consecuencias del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores . De la prueba documental practicada se desprende que, efectivamente, el servicio era desarrollado por la empresa Enercolid con anterioridad al mes de octubre de 2.018, en concreto venía desarrollándose desde un año antes, pues su contrato de colaboración está firmado en octubre de 2.017, por lo que debe entenderse que contaba con la infraestructura necesaria para desarrollar el servicio. Podría discreparse, a la vista de los contratos de colaboración suscritos, de la alegación relativa a que se trata de una actividad que no se descansa sobre la mano de obra, pues examinados los mismos se deduce que, para realizar esa actividad, no se exige al colaborador contar con una infraestructura importante, pues no se fija ningún requisito relativo a los medios materiales que la contrata debe poner para el cumplimiento de la misma, no existe descripción de los materiales que tiene que aportar, ni el local donde debe prestarse el servicio, los vehículos, etc., sólo se exige un ordenador, por lo que tratándose de una actividad que se caracteriza por realizar labores de mantenimiento y preventivas podría entenderse, como se señaló, que la actividad descansa en la mano de obra. Ahora bien, aún cuando se estimase esa alegación, lo único acreditado es que trabajadores están adscritos a la contrata por parte de Enercolid pero se desconoce cual era el personal que venía prestando servicios en Step Consulting & Advisors S.L., pues no se ha interesado un informe de vida laboral de esta última empresa y la única persona que si que coincide que prestaba servicios, según se desprende de los wasap y correos, es Luz , por lo que, teniendo la empresa Step Consulting & Advisors once trabajadores, según se desprende del acta de las elecciones, la asunción de una única trabajadora, pues si el resto de los adscritos también lo fueron no ha resultado probado, no puede entenderse como asunción de una parte importante de la plantilla, sin que ello constituya ninguna ilicitud pues la empresa es libre de contratar, en los casos en que no exista obligación legal de subrogar, a los trabajadores que prestaban servicios en la anterior empresa y así aprovechar el conocimiento que éstos poseen del trabajo a realizar. Finalmente, debe señalarse que, si no se estimase que esa actividad descanse en la mano de obra, tampoco se ha probado que se hayan transmitido medios materiales, cuando consta que para realizar la actividad es necesario un ordenador, ni se ha transmitido el local dónde se presta servicios pues Step tenía el centro abierto en la calle Posada Herrera de Oviedo y Enercolid lo tiene en la calle Samuel Sánchez, no consta que se hayan transmitido los automóviles que, en principio, parecen necesarios para realizar la actividad, ni las herramientas, uniformes, etc. Por todo lo expuesto, no se ha probado que haya existido sucesión de empresa por lo que procede la absolución de Enercolid S.L.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Felix contra la empresa Step Consulting & Advisors S.L., Gas natural servicios SDG S.A., Enercolid S.L y el Fondo de garantía salarial debo declarar y declaro improcedente el despido acordado por la empresa Step Consulting & Advisors S.L. con fecha 28 de septiembre del año 2.018 concediendo al actor el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia para que opte entre ser readmitido en la empresa o que se le abone una indemnización de cinco mil doscientos ochenta y cinco euros con tres céntimos (5.285,03 euros) y, en ambos casos, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 66,27 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión. Así mismo, se condena a la empresa Step Consulting & Advisors S.L. a abonar al actor la cantidad de dos mil seiscientos setenta euros con ochenta y tres céntimos (2.670,83 euros) en concepto de salarios de agosto, septiembre y liquidación, que se incrementará en el diez por ciento por interés de mora en la forma señalada en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, respondiendo con carácter solidario la empresa Gas Natural Servicios SDG SA de la citada cantidad y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos, absolviendo a Enercolid S.L. de todas las pretensiones de la demanda.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0803/18 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio del recurso así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0803/18 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.